Sentencia Penal Nº 540/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4183/2019 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 540/2021

Fecha de sentencia: 21/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4183/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 15/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCION N. 9

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4183/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 540/2021

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 21 de junio de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 4183/2019interpuesto por Zairarepresentada por la procuradora Sra. D.ª Nuria Lasa Gómez, bajo la dirección letrada de D. Pablo Germán Beck de la Fuente contra sentencia de fecha 29 de junio de 2019 dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida contra Vicente por un delito de apropiación indebida. Ha sido parte recurrida D. Vicente representado por el procurador D. Patrocinio Sánchez Trujillo y bajo la dirección letrada de D. Juan Antonio Romero Campano. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado 2/19, contra Vicente. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) que con fecha 29 de junio de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Se declara probado que Vicente, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando como administrador único de la empresa Promociones Humanar Málaga SL, celebró en fecha 24.02.04 un contrato de compraventa con et Sr. Alberto que tenía por objeto la vivienda sita en Ia URBANIZACION000', DIRECCION000 nº NUM000, de Benalmádena con dos plazas de aparcamiento vinculadas, la nº NUM001 y la nº NUM002. El precio de Ia compraventa era de 262.341,78 euros, más 18.363,92 euros de IVA, lo que suponía un total de 280.705,7 euros que la parte compradora, el Sr. Alberto, satisfizo al vendedor con anterioridad a la celebración del contrato, con excepción del IVA, por lo que la parte vendedora le otorgó la más eficaz carta de pago en esa misma fecha; en la cláusula quinta de dicho contrato se acordó que la vivienda se escrituraría libre de carga al haber depositado el comprador, dentro del precio, la cantidad pertinente para que Ia promotora obtuviese la cancelación.

Al amparo de la cláusula sexta del mencionado contrato, en fecha 21.06.11 los contratantes adoptaron el acuerdo de escriturar la vivienda a nombre de la hija del comprador, Zaira, otorgando escritura pública de compraventa en fecha 28.06.11, en virtud de la cual 'Promociones Humanar Málaga, S.L.', por medio de su representante, Vicente, vendía y trasmitía a Dª Zaira que compraba y adquiría para sí el pleno dominio y posesión, libre de cargas (sin subrogación hipotecaria), arrendamientos y al corriente en el pago de tributos y gastos de comunidad la vivienda descrita con anterioridad; en la segunda de las estipulaciones se reflejaba que el precio de la compraventa ascendía a 283.328, 80 euros, incluido el IVA, satisfecho de siguiente modo: 45.216'64 euros mediante trasferencia de fecha 22.05.02; 217.124'8 euros mediante cheque bancario de fecha 26.02.04 y 20.987'32 euros mediante cheque bancario que se entregaba en ese mismo momento de otorgamiento de la escritura pública, esto es, en fecha 28.06.11. En la escritura pública se reflejaba que el precio de la compraventa estaba totalmente pagado, que la misma se realizaba sin subrogación hipotecaria y que la parte vendedora se comprometía a la amortización y cancelación de la hipoteca que gravaba la finca lo más pronto posible, asumiendo todos los pagos y gastos derivados de ella. En ese momento la parte vendedora otorgó a la compradora carta de pago de la totalidad del precio.

El acusado, Vicente, a pesar de haber recibido el dinero dirigido a la cancelación de la Hipoteca que pesaba sobre la vivienda para que la cancelase, no lo hizo, y, guiado por un ánimo de enriquecimiento injusto, destinó el dinero recibido a su propio provecho y beneficio.

Como consecuencia de ello, la entidad bancaria BBVA dirigió procedimiento de Ejecución Hipotecaria contra Zaira que dió lugar al Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 1010/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos, reclamación de las cantidades no abonadas, pues el acusado no aplicó a este fin el dinero recibido para cancelar el préstamo hipotecario que gravaba la finca.

La Sra. Zaira ha tenido que abonar al BBVA para saldar el préstamo hipotecario la cantidad de 115.705'54 euros.

Los daños y perjuicios causados a la perjudicada, Sra. Zaira, ascienden a 31.109 euros'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLO.- Que debemos absolver a Vicente del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, declarando extinguida la responsabilidad criminal del citado sujeto por prescripción del delito objeto de acusación y todo ello con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a Ia última notificación de la presente sentencia'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Zairaque se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando un único motivo al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 131 y 132 CP.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando su único motivo; la representación legal de Vicente impugnó igualmente el recurso. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de junio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-En un único motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim la acusación particular ataca la absolución decretada por razones de prescripción del delito.

El Fiscal suscita un problema previo vinculado a la subsunción jurídica. Lo trata con rigor. Pese a ser un tema interesante y sin duda lleno de recovecos y no exento de aristas, resulta innecesario abordarlo: fueren o no típicos los hechos (el Fiscal defiende su correcta incardinación en el art. 252 vigente en el momento de comisión), estarían prescritos. De llegar a otro entendimiento probablemente la solución pasaría no por la condena directa en casación, sino por devolver el asunto a la instancia para resolver el resto de cuestiones jurídicas implicadas (como la que aflora en el dictamen del Fiscal) que no han sido abordadas precisamente por alcanzarse esa solución extintiva que priva de practicidad a cualquier otro debate. Son varias las ocasiones en que la estimación de recursos censurando la apreciación de una prescripción no ha generado la respuesta canónica en casación (dictado de segunda sentencia), sino el reenvío a la instancia ( SSTS 735/2018, de 1 de febrero de 2019, 373/2018, de 17 de julio, 404/2003, de 2 de marzo ó 577/2020, de 4 de noviembre).

SEGUNDO.-El problema prescriptivo planteado no versa sobre el plazo, sino sobre el dies a quo.

El art. 132 CP sienta como regla general que el cómputo ha de iniciarse en el momento de comisión del delito; en este caso, cuando el acusado desvió el dinero recibido del fin para el que se le había entregado (levantamiento de las cargas).

En los delitos de apropiación indebida no siempre la decisión criminal se exterioriza al producirse, máxime en casos de apropiación de un bien fungible como es el dinero. Las dificultades se agigantan cuando la cantidad entregada con una finalidad específica constituye una parte del monto total transmitido. La apropiación indebida tiene siempre como presupuesto una tenencia legítima. No siempre se traducirá en un cambio externo perceptible sensorialmente la decisión del autor de convertir en propiedad ilegítima esa posesión legítima. Por eso o se requieren actos que exterioricen esa decisión; o se habla de unpunto de no retorno.Pero esa realidad no significa que mientras pueda revertirse la situación ilegítima ya producida, haya de considerarse no perfeccionado el delito. No hay que confundir la cuestión dogmática con los problemas probatorios. Quien recibe una cantidad de dinero para invertir en bolsa, v.gr., y la dedica a gastos personales comete una apropiación indebida. Está consumada. Si en el momento en que se le reclama el dinero lo restituye porque, a pesar de no haber invertido en bolsa, unos golpes de fortuna le han proporcionado inyecciones dinerarias, y logra esconder su fechoría, no diremos que no se ha producido delito alguno; o que no ha llegado a consumarse. Existió un delito consumado en el momento en que gastó ese dinero. Si la reclamación no llega hasta transcurridos cinco años, el delito habrá prescrito. Si se reclama antes estaremos ante un delito no prescrito, aunque quizás no se denuncie porque el autor ha conseguido ocultarlo al reponer la cantidad, tapando la distracción con ingresos posteriores.

Descendiendo al supuesto concreto, el 24 de febrero de 2004 el acusado había recibido el dinero que se dice apropiado o distraído (desviado de su finalidad: omitimos ahora la controversia que el Fiscal introduce en su erudito escrito), es decir, la parte del precio que debiera destinar a cancelar la hipoteca.

En 2011 la hipoteca seguía viva. Tras una demanda, de la que desistió el perjudicado, las partes acordaron escriturar la venta asumiendo el acusado los pagos pendientes para levantar la carga hipotecaria. Es claro presumir que esa deuda ya no se cubriría con el precio recibido en 2004, sino con nuevos fondos de origen diverso. Es una obligación novada. La anterior se extingue y se asume otra que la sustituye (arts. 1156 y 1203 CCiv). Si es discutible que aquélla fuera base idónea para un delito de apropiación indebida, es obvio que esta renovada obligación, sin recepción de dinero alguno (a salvo 20.000 € cuyo concepto no aclara el hecho probado y que parecían destinados a cubrir IVA y otros gastos; no a cancelar la hipoteca), no puede dar vida a un delito de apropiación indebida.

Hay muy buenas razones para considerar que la apropiación del dinero recibido para cancelar la hipoteca se había producido mucho antes: no necesariamente, pero sí muy probablemente, en esas fechas de 2004. Llegado el plazo pactado inicialmente de entrega de la vivienda no hay ya duda alguna de que el delito estaba consumado. Ese momento era el 24 de julio de 2004. No puede llevarse más lejos el instante consumativo. Menos aún, buscando apoyo en acuerdos de las partes.

Pensemos en cualquier otra apropiación de dinero. Que el perjudicado, por las razones que sean, descubierto ya el hecho, conceda al autor un plazo de seis años asegurándole que si, llegado ese momento, le ha devuelto el principal distraído con sus intereses, no denunciará, el inicio del cómputo prescriptivo no se ve desplazado. Los pactos entre las partes no pueden distorsionar la eficacia y forma de operar de una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal.

El delito estaba necesariamente prescrito cuando se presentó la querella el 20 de mayo de 2015. Habían transcurrido más de diez años.

Por idénticas razones resulta rechazable hipotetizar con una eventual prórroga del plazo para escriturar acordado por las partes, como si eso fuese signo claro de que la distracción no se habría producido aún. Según esa forma de razonar, llegaríamos al absurdo de entender que si ahora, en la actualidad, la acreedora otorga un nuevo plazo de gracia al acusado, recomenzaría el cómputo de la prescripción o se produciría un nuevo delito de apropiación indebida perseguible por no satisfacer una deuda que probablemente sigue viva. No abonar deudas pendientes no es por sí misma conducta delictiva.

Dicho con palabras del Fiscal:

'Esos documentos de 2011 suponen un reconocimiento del incumplimiento civil, pero no existe base jurídica para entender que es solo en 2011 cuando se produce la incorporación dominical del dinero. Éste estaba incorporado al dominio del autor desde mucho antes. La escritura pública es solo una huida hacia adelante, postergando los efectos de la acción civil de devolución, pero no se ofrecen datos para convertirla en el punto sin retorno del cumplimiento de la obligación. Las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento ya existían, como acreditan la demanda civil para elevar a público el documento y el acuerdo civil de 2011.

Pero insistamos. La jurisprudencia, en relación a la regulación previa a la última reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, había establecido que cuando el objeto material de la apropiación fuese dinero, aunque no quedara acreditada la incorporación del mismo al patrimonio del administrador (es decir, el animus rem sibi habendi)sino sólo su distracción (es decir, su aplicación a fines distintos de los legitimados por el título) constituía una gestión fraudulenta realizada en beneficio propio o de tercero incardinable en la modalidad de distracción prevista en el artículo 252 entonces vigente. Y también que, para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, era preciso que se hubiera superado lo que se denominaba 'el punto sin retorno', es decir, que la conducta ilícita haya llegado a un punto que impida de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero, no bastando la distracción orientada a un uso temporal sino la atribución al dinero de un destino distinto del obligado con vocación de permanencia.

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo y STS 105/2017, de 21 de febrero).

Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizado el 'animus rem sibí habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal,de la apropiación en sentido propio.De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014.

Pues bien, aun reconociendo esa doctrina, no resulta aplicable a nuestro caso. En nuestro caso, no puede decirse que durante siete años existió un mero uso no dominical y que la escritura comportase la llegada al punto sin retorno. La escritura pública, supone, sin más, el reconocimiento de la pendencia de la obligación y de su flagrante incumplimiento y lo que acredita la posterior reincidencia en el incumplimiento, incluso tras la escritura pública, es que el dinero ya se había consumido por el autor del delito prescrito.

De acuerdo con la tesis preconizada por la AP podría mantenerse in aeternumla llegada al punto sin retorno, entendiendo, por ejemplo, que todavía hoy sigue siendo posible asumir el cumplimiento de la obligación. Así se retardaría la consumación sine die'.

TERCERO.-Las costas habrán de correr de cuenta de la recurrente al haberse desestimado el recurso ( art. 901 LECrim)

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por Zairacontra sentencia de fecha 29 de junio de 2019 dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida contra Vicente por un delito de apropiación indebida.

2.- Imponer a Zaira el pago de las costasocasionadas en este recurso, y a la pérdida del importe del depósitosi éste se hubiese legalmente constituido.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Ana María Ferrer García

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián