Sentencia Penal Nº 541/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 182/2008 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 7ª

ROLLO Nº 182/2008-RP

JUICIO ORAL Nº 88/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

SENTENCIA Nº 541/08

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Doña Ana Maria Ferrer García

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a dieciseis de junio de dos mil ocho

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 88/08,

procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, contra Jose Carlos y contra Everardo , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza

el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal del condenado

citado en segundo lugar, contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 8 de abril

de 2008.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 8 de abril de 2008 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Everardo , como responsable en concepto de autor de un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA en concurso ideal con un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Y que le debo CONDENAR Y CONDENO como autor responsable de un delito de LESIONES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena Y que le debo CONDENAR Y CONDENO como autor responsable de un delito de TENENCIA ILICITA DE ARMAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas en proporción a las infracciones penales cometidas.

En cuanto a la responsabilidad civil Everardo deberá indeminizar a Adolfo en 942,89 euros por los daños causados, a Lucía , a Carlos Ramón y a Maribel en la cantidad que se tase en ejecución de Sentencia los objetos sustraidos y no recuperados.

Igualmente debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Carlos como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa a razón de una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de un día por cada dos cuotas impagadas y pago de las costas que le correspondan. Y que le debo ABSOLVER Y ABSUELVO del delito de allanamiento de morada en concurso ideal con un delito de robo con violencia, del delito de lesiones y del delito de tenencia ilícita de armas de los que venía siendo imputado.

En cuanto a la situación personal procede mantener la situación de prisión de Everardo a la vista de la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado y la puesta en libertad de Jose Carlos

Igualmente dedúzcase un testimonio de la presente Sentencia y remítase a la Comandancia de la Guardia Civil Intervención de Armas toda vez que al folio 339 y 400 consta la escopeta a nombre de Jose Carlos y ésta no le fue ocupada a éste señor sino a Everardo , quién ha sido condenado por la tenencia ilícita.

Una vez firme la presente resolución, procédase a la destrucción del arma incautada conforme solicitó la Comandancia de la Guardia Civil y en concreto al destino legal solicitado de chatarra.

Abónese, en su caso, el tiempo de privación de libertad por detención y/o prisión sufrida por esta causa."

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

"Se declara probado que el día 7 de marzo de 2007 Everardo , mayor de edad y al que no le constan antecedentes penales, en compañía de otros y con ánimo de ilícito enriquecimiento, accedió a una vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, propiedad de Adolfo tras forzar la persiana y la ventana de la terraza y una vez en su interior atemorizó a las tres personas que vivían y que casualmente se encontraban en su interior, Carlos Ramón , Maribel y Lucía , al exhibirles objetos contundentes y manifestarles que tenía una pistola. Carlos Ramón , Maribel y Lucía fueron maniatados con cables y destornillador y una barra plateada, razón por la que resultó con lesiones consistentes en fractura de segunda falange del dedo anular de la mano izquierda que precisó de tratamiento médico consistente en férula digital, antiinflamatorios y rehabilitación para curar en un periodo de 75 días impeditivos, quedando como secuela rigidez de extremidad distal anual izquierda. Una vez maniatados y agredida Lucía se apoderaron de numerosos objetos de los tres, y en concreto de Lucía ordenador HP Pavillian 2025 L. A. de color negro con número de serie 76459-OEM-001190 , unas gafas de sol de la marca Rayban, una cámara de fotos digital de la marca Kodak, una cartera de material de color5 negra conteniendo en su interior: una tarjeta de residencia para estudiantes a nombre de la denunciante con número NUM001 , una tarjeta de débito del Banco Santander Hispano a nombre de la denunciante, un seguro de gastos médicos mayores para estudiantes; y a Carlos Ramón un ordenador portátil de la marca Sony modela VGN-AR 21S con número de serie 28248463-5000458 valorado en 2.000 euros, una Play Station Portable con número de serie P2740072/6 ó F011384571-F, dos juegos de PlayStation uno PES6 y el otro GTA, un móvil de la marca Sony Ericsson modelo K-800i, una cámara de fotos digital de la marca Panasonic modelo Lumix, un reloj de pulsera de color plateado con la esfera de color azul de la marca Tommy Hilfiger, un MP3 de la marca Sony de color negro y plateado, una mochila de la marca Sony de color negro y rojo modelo VGP-EMB03, dinero en efectivo aproximadamente entre 50 a 100 euros y una película de PlayStation; a Maribel un GPS marca MIO modelo 710, un ordenador portátil marca Apple ibook modelo G4 número de serie IV4520FUS87, una agenda electrónica marca Palm modelo Lifedrive Manager, una cámara de fotos digital marca Olympus modelo Camedia C55, un ratón con cable y una bolsa de color negro tipo maletín, efectos personales, manuales informáticos y 900 euros en efectivo.

Los daños ocasiones en la vivienda a consecuencia de la fractura de la puerta y de la persiana fueron tasados pericialmente en 942,89 euros.

Se llevó a cabo una entrada y registro en el domicilio sito en la calle DIRECCION001 nº NUM002 piso NUM003 , y se encontraron múltipoles objetos según consta al folio 105 y siguientes de las actuaciones sin que los encartados dieran descargo sobre los objetos ocupados, los que claramente se presumían procedentes de robo, y en concreto fueron recuperados, propiedad de Carlos Ramón una PlayStation Portable, un juego de PlayStation, un reloj de pulsera marca Tommy Hilfiger y un móvil de la marca Sony Ericsson modelo K800i con su funda, los que se encontraban en la habitación de Everardo . Igualmente fueron ocupados unas gafas de sol de la marca Oakley con su funda en la habitación de Jose Carlos y un ordenador portátil de la marca Apple Ibook modelo G4, un ratón de color blanco, una bolsa de color negro y una máquina de fotos Kodak.

Igualmente se intervino en la habitación de Everardo una escopetas de caza con dos cañones paralelos que presentaba los cañones y la culata recortados, el número de serie borrado y se encontraba en estado de buen funcionamiento."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Doña Laura Bande González, en representación del condenado en la instancia Everardo , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 3 de junio de 2008 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, sin celebración de vista.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación que plantea la defensa del condenado en la instancia, se comienza por cuestionar el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, para llegar a afirmar que después de que éste se haya producido, lo que sucede es que el testigo no reconoce en rueda de reconocimiento realmente, al autor de los hechos, sino a la persona que previamente vio en la fotografía. Señalando a continuación, que no se puede valorar la declaración de las víctimas como prueba, pues no comparecieron al plenario.

Podemos adelantar que este primer motivo no puede prosperar.

Del examen de las actuaciones se desprende que en el curso del robo con violencia e intimidación acaecido el día 7 de marzo de 2007 en el domicilio de las victimas, sito en la c/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid, los autores se apoderaron, entre otros muchos efectos, de un teléfono móvil IMEI NUM004 , propiedad de una de las víctimas, y que fue inmediatamente intervenido por orden judicial, intervención que se hizo efectiva antes de transcurridas 48 horas desde el robo, en concreto a las 13,17 horas del día 9 de marzo, observándose desde el inicio que ese móvil estaba siendo utilizado de forma habitual por el hoy apelante. En el registro efectuado en la C/ DIRECCION001 NUM002 , NUM003 de Madrid, se encontró una cámara digital de la marca Kodak que le fue sustraída a Lucía , con ocasión del robo habido en su domicilio, así como otros efectos sustraídos con ocasión del hecho al que nos venimos refiriendo y que igualmente fueron reconocidos por las víctimas como propios.

La importancia de la víctima como testigo es evidente, dadas las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos denunciados. Ante su incomparecencia y habiendo sido propuestos como testigos, teniendo todos ellos su residencia fuera de este país y dada la imposibilidad de comparecer al plenario tal y como consta en la causa, se procedió conforme al artículo 730 de la LECrim . que permite, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas declaraciones sumariales de los testigos puedan ser valoradas como pruebas de cargo, es preciso que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del Juez de instrucción y la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente.

La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y, en lo que se refiere concretamente a la defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999 , Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992 EDJ 1992/13838, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer, que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario»

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso (STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso.

Consta al folio 396 de la causa la declaración de Lucía , practicada con intervención de la defensa, al folio 398 el reconocimiento en rueda, en el que señala al hoy apelante sin genero alguno de dudas, dando en su declaración respuesta a todas las preguntas que se le efectuaron respecto a la forma en la que se hicieron los reconocimientos fotográficos.

Igualmente al folio 486 obra la declaración de Carlos Ramón , también en presencia del letrado de los entonces imputados, consta así mismo al folio 489 el reconocimiento por este testigo efectuado, en el que reconoce al hoy apelante sin género alguno de dudas.

Por último, al folio 487, Maribel reconoce igualmente al apelante, pese a no haber reconocido fotográficamente a ninguno de los intervinientes según manifiesta en su declaración. Por lo tanto, las declaraciones se practicaron con respeto absoluto de estas reglas y por lo tanto ahora pudieron ser valoradas por la Juez de la Instancia y además con esta última se pone en cuestión las afirmaciones del apelante, pues el último de los testigos, pese a no haber identificado fotográficamente a ninguno de los autores del robo, luego en rueda de personas señala al hoy condenado como uno de ellos.

Por último indicar, que como recuerda la sentencia del T.S de 20 de enero de 2000 , "la diligencia de reconocimiento fotográfico... no tiene valor probatorio alguno reduciéndose sus efectos a una pura diligencia de investigación que permite encauzar las pesquisas, pero que necesita complementarse con verdaderas diligencias de prueba como el reconocimiento en rueda o la ratificación en el acto del juicio oral...". En definitiva, la diligencia citada tiene carácter preprocesal e, incluso, de haberse realizado regularmente, ningún valor probatorio. Como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo por todas sentencia de 12 de abril de 2007 , pero en caso alguno produce contaminación en el resto de las diligencias de investigación que se deriven de aquélla.

SEGUNDO.- Se queja el apelante de la condena por el delito de lesiones, pues a su juicio no hay la más mínima actividad probatoria que señale al hoy condenado como autor de las lesiones padecidas por Lorilla Mabel. Es doctrina reiterada, que autor lo es no solo el que ejecuta la acción, sino también aquél que dirige su acción a la realización del tipo, es decir, quien tiene la posibilidad de dejar correr o interrumpir la realización de la acción típica (TS 475/2002). Efectivamente, por la declaración de la víctima solo sabemos que fue brutalmente golpeada, al parecer por dos personas, pues indica que lo fue con un destornillador y con un perfil metálico, por lo que parece poco probable que fuera la misma persona la que empleara los dos objetos, pero en todo caso habiendo un acuerdo para la ejecución del hecho, todos los en él intervienen responden penalmente de su resultado.

Se impone por este delito la pena de tres años de prisión, que se justifican por el empleo de un destornillador y un perfil metálico, así como por el resultado producido. Consideramos adecuada la pena impuesta por la brutalidad que denota el empleo de los objetos antes indicados, así como la innecesariedad de este acometimiento para el desapoderamiento, así como por la entidad del resultado producido.

TERCERO.- La protesta respecto a la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas de tres años, debe ser estimada en esta instancia. No así las relativas a la falta de elementos que acrediten que el hoy condenado fuera tenedor del arma. El delito de tenencia ilícita de armas es un delito de mera actividad, bastando la posesión del arma, munición o explosivo, no fugaz o instantánea, ni para admirarla, limpiarla o repararla, sino que permita su disponibilidad, disponibilidad de la que gozaba el condenado, no solo por lo que se infiere de las intervenciones telefónicas, sino porque el arma fue encontrada en su habitación, según sus propias manifestaciones.

El art. 563 sanciona la tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Por su parte el art. 564 , que es el tipo aplicado dice " La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada estableciéndose distintas sanciones, si se trata de armas cortas o largas y en el párrafo 2. se dispone: Los delitos previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

3.ª Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales."

Pues bien, partiendo de esta normativa consideramos efectivamente de aplicación el tipo agravado que ha sido empleado, pues del informe pericial del arma encontrada en la habitación ocupada por el apelante, tratándose de un escopeta de caza de dos cañones, sin marca y con los cañones y la culata recortados, que hacen por estas circunstancias llegar a la consideración de arma de fuego prohíbida según lo establecido en el art. 5, apartado G del reglamento de de armas RD 137/93 de 29 de enero . Sin embargo, no concurre ninguna circunstancia que aconseje la imposición de una pena distinta a la prevista en su extensión mínima de dos años de prisión.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Bande González, en nombre y representación de Don Everardo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, de fecha 8 de abril de 2008 y a los que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA, en el sentido de condenar Everardo como autor de un delito tenencia ilícita de armas del art. 564.2º a la pena de prisión de dos años con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CONFIRMANDO EL RESTO DE LA SENTENCIA DICTADA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.