Sentencia Penal Nº 541/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 391/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 391/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 30 DE MADRID

AUTOS DE JUICIO ORAL Nº 369/09

SENTENCIA N º 541/09

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente-Ponente)

DON JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

DON EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 391/09 procedente del Juzgado Penal nº 30 de Madrid y seguido por delito de robo con violencia e intimidación, siendo partes en esta alzada como apelantes, el Ministerio Fiscal y Juan , representado por la procuradora Doña Mª Luisa Martínez Parra, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de este Tribunal D. CARLOS OLLERO BUTLER, quien expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid se dictó, con fecha 16 de octubre de 2009 , Sentencia en el referido proceso la cual contiene los siguientes Hechos Probados:

"1º.- Sobre las 16 horas del 26 de enero de 2009, Juan (mayor de edad y sin antecedentes penales), que viajaba en una bicicleta, abordó a Sergio , nacido el 6 de marzo de 1991, que caminaba por la calle Berastegui de Madrid, le preguntó si pertenecía a una banda y le exigió que le entregara su teléfono móvil, marca Sony Ericsson W 810, haciéndolo así el menor, diciéndole igualmente que no contara lo que había sucedido, que le conocía y conocía sus movimientos.

El teléfono ha sido valorado en 223,64 euros y Sergio , al interponer la denuncia, ha recibido otro teléfono de movistar.

2º.- Entre las 20:15 y las 21 horas del 12 de febrero de 2009, el acusado, también en la bicicleta, siguió a Anibal , nacido el 11 de junio de 1992, que se dirigía a su domicilio de la calle Sequillo número 2 de Madrid, preguntándole por una persona, a lo que el otro respondió que no la conocía, continuando tras él. Al llegar al portal de su vivienda, Juan entró también y le interrogó sobre si pertenecía a los ñetas o los latin kings, informándole que estaba buscando a alguien como él y le reclamó el dinero y las cadenas que llevaba al cuello. Al mostrarle Anibal la cartera vacía, le arrebató una tarjeta de crédito y una tarjeta de la EMT. Como el menor se negó a entregarle las cadenas, Juan le dijo que no gritara, que le iba a apuñalar, saliendo aquél corriendo, mientras el acusado le decía que sabía dónde vivía e iba a ir a buscarle para matarle.

3º.- Sobre las 22 horas de 14 de febrero de 2009, Juan , de nuevo en la bicicleta, se aproximó a Leopoldo , nacido el 22 de abril de 1993, que se encontraba en la calle Emilio Ferrari de Madrid, afirmando que éste estaba en una banda y que su jefe le había encargado que le pegara, requiriéndole la entrega de los dos anillos de oro con piedra o en otro caso le cortaría, al tiempo que extraía un cuchillo de entre sus ropas y se lo guardaba bajo la manga, consiguiendo de esta forma que el menor le diera las joyas.

Amalia , madre de Leopoldo , ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle

Los anillos no han sido tasados.

En el momento de su detención se ocupó al acusado el cuchillo.".

En la parte dispositiva de la precitada Sentencia se establece:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de tres delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN -ya definidos- a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el primero; DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el segundo; y UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el tercero, decretándose el comiso del cuchillo intervenido al que se dará el destino legalmente previsto; y al pago de las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el Ministerio, alegó como motivo, infracción del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal , por cuanto estimó que existe error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados al discrepar del razonamiento jurídico primero de la resolución, solicitando, con revocación de la senentencia recaída, el dictado de una sentencia condenando a Juan en los términos interesados en su escrito.

Por la representación procesal de Juan se interpuso recurso de apelación, alegando como motivos: infracción del principio de presunción de inocencia, en cuanto al robo presuntamente cometido el día 26 de enero de 2009, falta de aplicación del tipo atenuado del art. 242,3 en el robo cometido el día 12 de Febrero de 2009 , e indebida aplicación del art. 242,2 del C.P. en el robo cometido el día 14 de febrero de 2009 , solicitando con revocación de la sentencia recaída, el dictado de una sentencia más ajustada a derecho.

Por la representación procesal de Juan se formuló impugnación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 391/09 RP, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2009, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala estima ajustada a Derecho la resolución recurrida, por cuanto la valoración de las actuaciones hasta ahora practicadas perfilan, en su conjunto, unos hechos que sirven de correcta apoyatura a la decisión jurisdiccional adoptada; de ahí que se justifique debidamente la resolución dictada por el Juzgado de origen, debiéndose -por ello- proceder conforme a lo acordado, razón por la que debe confirmarse la resolución recurrida, todo ello en atención al conjunto documental remitido a este Tribunal.

SEGUNDO.-. El día 16 de octubre de 2009, el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, dictó Sentencia por la que se condenaba a Juan como autor responsable de tres delitos intentado de robo con intimidación (artículos 237 y 242.1 y 3, 242.1, y 242.2. y 3 C.P., cada uno de ellos) a las respectivas penas privativas de libertad de un año de prisión, dos años y tres meses de prisión y un año y once meses de prisión, penas accesorias, comiso y costas del proceso.

Juan recurrió la indicada resolución aduciendo los motivos y peticiones que constan en su escrito de recurso ingresado en el Juzgado en el día 10 de noviembre de 2009 .

Igualmente el Ministerio Fiscal contra la meritada Sentencia recurso de apelación con los argumentos y solicitudes que se recogen en su escrito formalizador del recurso, decepcionado en el Juzgado el día 30 de octubre de 2009 .

TERCERO.- A.- El Ministerio Fiscal recurre la indicada Sentencia exclusivamente en lo concerniente al robo perpetrado por Juan en la persona de Leopoldo , discrepando de la aplicación que la Juzgadora ha efectuado del subtipo atenuado previsto en el nº e del artículo 242 del Código Penal , por considerar que la intimidación practicada no es de grado menor, como razona la Juzgadora "a quo": "Este hecho se produce a las 10 de la noche y el menor tiene 16 años de edad, si bien su complexión física es mucho más fuerte que la del inculpado. Lar razón fundamental de la aplicación del párrafo tercero es que la exhibición del cuchillo es tangencial, es decir, el asaltante no lo esgrime directamente frente a su víctima, sino que lo extrae de sus ropas para que el menor lo vea, ocultándolo inmediatamente bajo la manga de su jersey. De esta forma, el delincuente advierte que tiene un cuchillo, pero no lo utiliza en ninguna forma: no lo coloca a la altura del cuerpo de la víctima, no lo blande frente a ella, ni siquiera lo mantiene a la vista. En estas circunstancias, la intimidación es de grado menor, siendo mayores las posibilidades de reacción del asaltado".

La Sentencia debatida se alinea así, con la corriente jurisprudencial que ya ha obtenido carta de naturaleza. Confirma esta doctrina la STS 619/98, de 30-4 , cuando afirma: "...En consecuencia, no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del art. 242 CP en los supuestos en que concurra el párrafo segundo , aun cuando sea excepcional (SSTS 1440/2001, de 16-7; y 1826/2002, de 31-10 ). Pues lo contrario conllevaría la aplicación mecanicista y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente -como la experiencia demuestra- la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párr. 3º del mismo artículo. Con ello perdería eficacia práctica la razonable previsión legal, impidiendo, también al Ministerio Público adaptar sus calificaciones acusatorias a esta "menor entidad" del hecho, y facilitar una hipotética conformidad, que se torna imposible si la presencia del arma obliga, incluso en supuestos ínfimos, a solicitar una pena mínima de tres años y seis meses de prisión, carente de toda posibilidad de concesión de la suspensión condicional, que pudiera resultar procedente para jóvenes delincuentes primerizos (art. 80 y 81 CPn )". Especialmente recoge esta doctrina la STS 2-10-99; también STS 380/2000, de 28-7 y 1801/2001, de 13-10 ).

El recurso, pues, no puede, prosperar.

B.- 1.- El recurso de Juan principia por afirmar que se ha vulnerado la presunción de inocencia que le asiste al sostener que no hay prueba de la perpetración del robo del que el recurrente hizo objeto a Sergio el día 26 de enero de 2009; y, siendo así que Juan fue reconocido por Sergio , primero fotográficamente, después en reconocimiento en rueda (folios 45 y 112, respectivamente) y, luego, "todos ellos ratifican este reconocimiento sin asomo de vacilación", resulta patente la cabal existencia de prueba de cargo correctamente valorada y destrutora de aquél principio básico.

B.- 2.- Prosigue el mismo recurso postulando la aplicación del subtipo atenuado en el robo realizado por Juan en la persona de Anibal (12 de febrero de 2009) al considerar de menor entidad la violencia y la intimidación empleadas en el ilícito. No obstante, la juzgadora de instancia pondera con acierto las circunstancias entonces concurrentes en el caso: persistencia en el seguimiento de la víctima, entrada con ella en el espacio cerrado de su propio portal, amenaza de apuñalamiento a Anibal y anuncio de muerte al conocer ya donde vive.

B.- 3.- Por último el recurso de Juan pretende -sin éxito- dar un alcance desmesurado al hecho de que en el "factum" de la Sentencia contestada no se detallen las características detalladas del cuchillo utilizado por el recurrente; pretensión que no puede prosperar por dos causas: a) porque poco añade a la realidad de la propia presencia del cuchillo en sí mismo considerado (un cuchillo es un cuchillo) y b) porque tal cuchillo es una pieza de convicción obtenida y, como tal, su exhibición en el plenario bien pudo ser solicitada para la directa constancia de sus características (folio 18), en virtud de lo dispuesto en el artículo 688 de la L.E .Criminal.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Juan contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid en autos de Juicio Oral 369/09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.