Sentencia Penal Nº 541/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 195/2009 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2009-0004166

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000195/2009

Dimana del Juicio Oral Nº 000286/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Saturnino

Letrado: GUILLERMO MARTINEZ BERENGUER

Procurador : FABIOLA MONERRIS JUAN

PARTE APELADA:

Letrado:

Procurador:

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 541/2010

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a doce de julio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 07/07/08 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000286/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 113/07 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Saturnino .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Saturnino como autor criminalmente responsable de un delito en grado de tentativa de robo con intimidación en las personas prevenido en el artículo 237 en relación con el 242.1 y 2 del Código Penal, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de 30 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se le condena igualmente al abono de las costas devengadas."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Saturnino se interpuso el presente recurso alegando: Infracción de precepto constitucional (art. 24 de la Constitución Española). Error en la valoración de la prueba..

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se solicita la nulidad de la Sentencia de instancia por haberse producido un vicio procesal en la celebración del plenario generador de indefensión. En concreto, alega el recurrente que no se practicó una pericial interesada en su escrito de defensa y admitida, para determinar la imputabilidad del acusado a partir del parte emitido por el Centro de Salud donde fue atendido tras su detención.

Ha manifestado reiteradamente el Tribunal Constitucional que la indefensión proscrita por el art. 24.1 C.E. no es la meramente formal, sino la material, es decir, aquella que haya causado al demandado un real y efectivo menoscabo de sus posibilidades de defensa. Además, la indefensión ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial. Por ello , cuando la indefensión que se invoque sea imputable al propio interesado, al no haber actuado con la diligencia exigible para comparecer en el proceso tras conocer su existencia, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial garantizado en el art. 24.1 CE , ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la incomparecencia en el proceso (SS.T.C. 43/1989, 123/1989, 101/1990, 105/1995, 118/1997, 72/1999 , 74/2001,162/2002, 307/05, 85/06 ó 156/07, entre otras muchas).

En este caso , constan diversos intentos del juzgado para conseguir la práctica de la prueba pericial que resultaron ineficaces al no encontrarse éste a su disposición. Finalmente, se consiguió localizarle el día anterior a la celebración del juicio, siendo citado para dicho acto , no existiendo tiempo material para la práctica de la prueba interesada.

Por tanto, si bien es cierto que la prueba no se practicó, ello fue debido únicamente a la imposibilidad de que el acusado fuera citado en forma, lo que fue propiciado única y exclusivamente por su conducta , manteniéndose ilocalizable cuando se pretendió la práctica de dicha diligencia. En estas condiciones no cabe apreciar motivo de nulidad, porque no existe actuación alguna generadora de indefensión imputable al órgano de enjuiciamiento. Ello determina la desestimación del motivo.

Ello no obstante, consideramos que de haberse practicado el resultado de la prueba resultaría irrelevante. Pretende el recurrente que un facultativo se pronuncie sobre el Estado del acusado en el mes de marzo de 2007, cuando se practica su detención. Como base del dictamen se hace referencia a una hoja de urgencias extendida en un centro médico donde fue atendido en la que se hace constar: "Refiere tomar heroína, cocaína. Acude con mono, según refiere". Es decir, el facultativo que le atiende no recoge dato objetivo alguno sobre un posible síndrome de abstinencia o sobre su intensidad, sino que se limita a recetar una medicación en atención a lo que le manifiesta el detenido. Con ello, entendemos no existe sustrato fáctico para elaborar el dictamen pretendido , que supondría únicamente el formular meras hipótesis sobre posibilidades no contrastadas. A ello debe añadirse que, a instancia de la Juez a quo, se incorporó un dictamen sobre el acusado emitido unos meses después en causa distinta, en el que no se constata que presente signos de sufrir una adicción a opiáceos o a la cocaína de una cierta evolución.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se alega por la recurrente que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que procedía la absolución del delito de robo con intimidación, del artículo 242.1 y 2 del Código Penal .

La prueba practicada en este ámbito fue principalmente de carácter personal: declaración de la denunciante y del acusado.

Reitera un constante Jurisprudencia que la valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz , gestos, etc.). En este sentido , cabe recordar las S.S.T.S. de 24 de enero de 2000, 12 de junio de 2001 y 23 de mayo de 2002 , 25 de febrero y 6 de marzo de 2003, 21 de noviembre de 2004 , 11 de enero de 2005, 27 de abril de 2006, 19 de julio de 2007 ó 20 de mayo de 2008 .

La inmediación no puede ser sustituida por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 120/09, de 18 de mayo ), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 ).

En este caso la Juez a quo consideró creíbles las declaraciones de los testigos presenciales, conclusión no revisable en esta alzada carente de inmediación. A ello , debe añadirse la coincidencia en el sentido de sus testimonios, por lo que se llega a la conclusión de que el acusado se apoderó de las herramientas en la obra, y que cuando fue recriminado esgrimió un cuchillo, que posteriormente le fue ocupado, como forma de intimidación.

Por todo ello, no apreciamos error en la valoración que de la prueba efectuó la Juez a quo, lo que determina la desestimación del recurso.

TERCERO.- Como tercer motivo del recurso se alega infracción , por indebida aplicación, de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal .

Considera el recurrente que, en todo caso, el apoderamiento de las herramientas se produjo en un descuido y no utilizando violencia, por lo que el hecho debió ser calificado como hurto

Para resolver dicha alegación ha de determinarse cual es el momento final en la acción de desapoderamiento de bienes ajenos, en que el ejercicio de violencia o intimidación da lugar a la aplicación del artículo 242 CP , excluyendo la aplicación de la falta o delito de hurto.

En Junta General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrada el 21 de enero de 2000, se acordó por mayoría de los Magistrados presentes, que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento integra el delito de robo. En otras palabras, cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos, se comete el delito previsto en el artículo 242 CP .

En este sentido se ha pronunciado una reiterada Jurisprudencia, de la que son ejemplo las Sentencias de 24 de enero de 2000, 2 de octubre de 2001, 8 de septiembre de 2003 ó 17 de febrero de 2004 .

Manifiesta la S.T.S. de 22 marzo 2004 :

"Es cierto , igualmente, que esta Sala ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión , durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el despojo , de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar su propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es , antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión".

En el delito de robo la consumación del delito coincide con el momento en que el agente tenga la disponibilidad del bien de ajena pertenencia. Este momento no coincide con la mera detentación del bien, sino con la real facultada de disposición o dominio sobre el mismo.

Como manifiesta la ST.S. de 24 de abril de 2002 :

"En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento , debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exPonentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 y 5 de septiembre de 2001 en las que se expresa que "en el delito de robo , cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido , sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material".

En el mismo sentido precisa la STS de 24 de enero de 2000 , en referencia a un supuesto de hecho muy similar al contemplado:

"en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio , que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material". En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación , con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la Sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida , como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo..."

En este caso, como se recoge en la relación de hechos probados , la intimidación se ejercita como medio para obtener la disponibilidad, aunque posteriormente en la huída se desprendiera de las herramientas, por lo que la calificación como robo resultó correcta.

CUARTO.- Finalmente impugna el recurrente la pena de treinta meses impuesta.

Rebajada la pena en un grado por aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal, el marco punitivo queda fijado entre 18 meses de prisión y tres años cinco meses y veinticinco días. No apreciamos razón para imponer una pena muy cercana al máximo. No constan antecedentes penales. El acto intimidatorio fue seguido de la inmediata huída del lugar, por ello estimamos adecuada una pena de 20 meses de prisión, lo que determina la estimación parcial del recurso.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Saturnino contra Sentencia de fecha 07/07/08, que se ratifica con la única salvedad de reducir la pena impuesta a veinte meses de prisión. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitivamente Juzgado , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.