Sentencia Penal Nº 541/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1217/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00541/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10067 41 2 2008 0201311

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001217 /2014

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Eladio

Procurador/a: D/Dª , MARIA BELEN BARBERO MUNARRIZ

Abogado/a: D/Dª , ANTONIO ARNELA GONZALEZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 541 - 2014

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº: 1217/14

JUICIO ORAL: 60/13

JUZGADO: Penal núm. 1 de Plasencia

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En Cáceres, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de Abusos sexuales, contra Eladio se dictó Sentencia de fecha seis de octubre de dos mil catorce , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: ' Ha quedado probado y así se declara que el acusado, Eladio , sin antecedentes penales, se encontraba sobre las 18:00 horas del día 14 de agosto de 2008 en su domicilio, sito en la AVENIDA000 (Cáceres), n° NUM000 . Ese mismo día, el acusado, aprovechando que el sobrino de la que había sido su pareja sentimental, Celsa , acababa de hacerle un recado llamó su atención. En ese instante el acusado le ofreció cinco euros al menor si le tocaba los genitales. Comoquiera que el menor no atendía a sus continuos requerimientos, el acusado, movido por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, logró introducir su mano en el interior de los pantalones de Pedro Enrique , tocándole los genitales. Pedro Enrique sacó rápidamente la mano de su pantalón, abandonando acto seguido el domicilio. Pedro Enrique no sufrió lesión alguna por estos hechos. En la fecha en que ocurrieron los hechos Pedro Enrique tenía 13 años.

Como consecuencia de lo relatado y según el informe emitido por el Equipo Psicosocial del IML de Cáceres, la repercusión sobre el menor de los hechos anteriormente descritos se puede manifestar en un aumento de su percepción

de indefensión y puede convertirle en una personalidad, con matices de vulnerabilidad, durante otro tipo de acontecimientos, en el marco de la pérdida de respeto hacia su persona. El hecho de que tenga que modificar su esquema primario de personalidad, puede generar un aumento de ansiedad e indefensión, lo que conlleva, a su vez, un aumento de la inseguridad en el intercambio relacional con sus semejantes.

' .FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Eladio como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexuales antes definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y medio de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena.

Se impone a Eladio la prohibición de acercarse a Pedro Enrique a distancia inferior de 500 metros, a su domicilio, su lugar de estudios o cualquier otro en que se encuentre durante tres años.

Eladio deberá indemnizar a Pedro Enrique , en la suma de 4.000 euros. Se imponen las costas causadas al acusado.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Eladio que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el veintidós de diciembre de dos mil catorce.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.-El acusado interpone recurso de apelación contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de abusos sexuales en la modalidad cualificada de especial vulnerabilidad de la víctima al declararse acreditado, en síntesis, que el 14 de agosto de 2.008, con ánimo lúbrico, introdujo su mano sorpresivamente bajo el pantalón de un menor, sobrino de su pareja, que tenía entonces trece años de edad, tocándole los genitales. Solicita su absolución alegando error en la valoración de la prueba e infracción de su derecho a la presunción de inocencia, considerando que la declaración del menor, sobre la que se sustenta el relato de hechos probados, no es bastante para dar plena cobertura probatoria a su condena. Subsidiariamente alega infracción del artículo 181.4 en relación con el artículo 180.3 por no justificarse en la sentencia la especial vulnerabilidad de la víctima, así como del artículo 181.1 al haberse optado por la pena privativa de libertad frente a la pecuniaria pese a la escasa gravedad del hecho. Por último considera infringido el artículo 21.5ª del Código Penal por no haberse apreciado la circunstancia atenuante de reparación del daño pese a haberse consignado cuatro días antes del juicio el total de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal (4.000 €) y que, unida a la admisión como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, debió conducir a la imposición de una pena mínima.

Segundo.-Cuando, como ocurre en los hechos que han dado lugar a este proceso penal, los acontecimientos delictivos se desarrollan en un entorno de intimidad, normalmente buscado de propósito por el autor y, por tal motivo, solo hay una prueba de cargo de la realidad de la infracción penal, que es la declaración de la víctima, la jurisprudencia exige una cuidada y prudente valoración a fin de ponderar su credibilidad, siendo sobradamente conocida la exigencia de concurrencia en el testimonio en cuestión de una serie de pautas que permitan apreciar su credibilidad, cuales son, la ausencia de incredibilidad subjetiva (que no concurran elementos que puedan inducir a pensar en la posibilidad de que en el testigo concurra algún fin espurio, como la enemistad o el interés), la verosimilitud del testimonio (que no sea incoherente o que no contradiga datos periféricos u objetivos) o la persistencia de la incriminación (que no se observen injustificadas contradicciones u omisiones a lo largo de las sucesivas intervenciones del testigo en la causa penal), pautas que, en realidad, no son sino reglas de ' sana crítica' o de ' sentido común' (la 'conciencia'del Tribunal a que se refiere el artículo 741 LECrim ) que la psicología del juzgador utiliza para dotar de credibilidad a la declaración y, especialmente, para compartir las razones por las que ha alcanzado su convicción (motivación) y así permitir el debido control, en vía de recurso, de la valoración que ha realizado de dicha prueba. La declaración de la víctima es suficiente para fundar una sentencia condenatoria cuando el Juzgador ante el que se presta ' se la cree' ya que por creerla cierta es precisamente por lo que decide declarar como hechos probados aquellos que resultan de esa declaración. De lo que se trata, por tanto, en esta segunda instancia es de comprobar si el juzgador de instancia valoró la prueba concediendo credibilidad a la declaración, y si explica suficientemente en la sentencia las razones por las que se la concedió, ya que el margen del recurso (pues de la inmediación, esencial para la formación de la convicción, no participa plenamente el Tribunal de Apelación, pese al indudable avance que supone la existencia de un acta audiovisual) se reduce al análisis de tales argumentos, al control de su racionalidad y, en ocasiones, a su contraste con los datos periféricos objetivos que pudieran corroborar o poner en duda la conclusión alcanzada pues, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2.004 , 'Conviene decir que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna de las pruebas consistente en declaraciones prestadas ante el propio tribunal que las presencia, las preside y ha de valorarlas, en definitiva en estos casos ha de prevalecer, como regla general, lo que ese tribunal decida al respecto, consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal', ante lo cual cobra especial importancia 'la existencia de una motivación concreta y suficientemente desarrollada sobre este punto'.

Los argumentos en base a los cuales el juzgador de instancia, tras exponer la versión exculpatoria del acusado, decide optar por apreciar credibilidad en la víctima son los siguientes:

'La declaración de la abuela de Pedro Enrique fue clara y contundente a la hora de exponer la situación en la que se encontraba el menor cuando acudió a su casa el día de los hechos. Teresa dijo que el menor Ilegó llorando y descompuesto, se puso en un rincón y agachó la cabeza. Ante tal actitud preguntó por lo que le había sucedido y, si bien en un primer momento, no le contó nada, enseguida se derrumbó y llorando le explicó lo que había ocurrido en casa del acusado.

En el mismo sentido expuso su versión en juicio la testigo Celsa , tía del entonces menor y ex pareja del acusado. Celsa relató que a ella le contó lo sucedido un hermano suyo y que cuando vio a su sobrino y aquel panorama se puso en contacto inmediatamente con Eladio , el cual, según la testigo Ilegó a decir en varias ocasiones que no lo denunciaran.

En cuanto a la víctima, mayor de edad en el momento de la declaración, expuso con gran valentía lo ocurrido años atrás, cuando era menor de edad, si bien le fue duro recordar lo sucedido, como claramente quedó reflejado en su testimonio. En un primer momento no quiso recordar determinados detalles e intentó obviar parte de lo ocurrido. Sin embargo, finalmente superó ese miedo a decir lo que había ocurrido en el domicilio del acusado y, del mismo modo que ya hiciera en sus declaraciones anteriores en sede policial y en instrucción, reconoció que el acusado dirigió las manos hacia sus partes tocándole los genitales. Por si existiese alguna duda, este Juzgador volvió a preguntar antes de concluir su declaración testifical si el acusado tocó sus partes a lo cual el testigo contestó rotundamente que si.

El relato contiene los elementos de persistencia en la incriminación, invariabilidad de la declaración y credibilidad subjetiva, pues desde el inicio del procedimiento ha mantenido todos y cada uno de los elementos de lo ocurrido, sin que se hayan producido cambios en sus manifestaciones.

Su relato se ve apoyado además por varios elementos periféricos, cuales son de un lado el hecho de encontrarse inmediatamente con su abuela, Teresa , cuya declaración como se pudo comprobar fue conteste con lo declarado por el menor, no sólo en lo relativo a lo sucedido en el domicilio del menor, sino también en cuanto al propio estado de ánimo en el que el menor Ilegó al domicilio.

Por otro lado, la propia declaración del acusado da credibilidad a lo manifestado por el menor, pues coincide en la mayoría con lo relatado por éste, si bien como era de esperar negó la acción delictiva.

Contamos igualmente con la declaración de la tía de menor, Celsa , que sostiene la misma versión ofrecida por la abuela.

Y, junto con todo ello, como otro elemento periférico más para dar credibilidad a lo narrado por el menor, deviene fundamental la declaración prestada por Hugo , pediatra que atendió a la víctima momentos después de los hechos y Milagrosa , psicóloga del IML de Cáceres que emitió el informe que consta en las actuaciones.

El testigo-perito, Hugo ratificó la declaración prestada en instrucción (folio 141). Fue el doctor que emitió informe apenas una hora después de lo sucedido. Examinó al menor, respecto del cual no evidenció signos de violencia, si bien en el informe sí recogió que lo relatado por el menor coincidía con la ausencia de signos de violencia la verosimilitud de su relato el cual calificó como creíble y natural.

La psicóloga del IML de Cáceres, Milagrosa , ratifica también el informe emitido (folio 84). Destacó en su declaración que se trataba de un menor perfectamente adaptado, que se sentía querido y que era prudente. La repercusión sobre el menor de los hechos dijo que se puede manifestar en un aumento de su percepción de indefensión y puede convertirle en una persona más desconfiada.

De todo lo anterior, por tanto, puede concluirse que existe una prueba más que suficiente de que el acusado, movido por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, logró introducir su mano en el interior de los pantalones de Pedro Enrique , tocándole los genitales.' .

Como vemos, se trata de argumentos que distan de poder ser calificables como ilógicos, arbitrarios o contrarios a principios de experiencia, en los que se ponen de relieve de forma primordial los datos ajenos a la declaración de la víctima que la hacen verosímil, desde el estado anímico observado por su abuela inmediatamente después de los hechos, hasta las apreciaciones profesionales del pediatra acerca de la coherencia del relato del menor, pasando por la constatación de sus consecuencias anímicas en el informe psicológico elaborado por la profesional del Instituto de Medicina Legal. Existe, como vemos, una prueba de cargo suficiente, prueba que resulta incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia, ante lo cual no cabe sino mantener el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, confirmándose la condena del recurrente.

Tercero.-En relación con la calificación jurídica, la primera cuestión que ha de analizarse (tras descartarse la atipicidad de los hechos al mantenerse el relato de hechos probados en esta sentencia de apelación) es la de si, como se declara en la sentencia de instancia, nos encontramos ante la modalidad cualificada tipificada en el artículo 181.4 del Código Penal al concurrir la circunstancia tercera de su artículo 180.1, circunstancia que en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados se refería a 'cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años'o si, como pretende la defensa, nos encontramos ante el tipo básico.

La Sala se inclina, como el juzgador de instancia, por la aplicación del tipo cualificado, dado que el menor había cumplido los trece años tan solo un mes y medio antes de ocurrir los hechos, dato que frente a una persona de la edad del acusado (casi 43 años), y al vínculo de confianza que le unía con él (había sido la pareja de su tía) le colocaba en esa especial situación de vulnerabilidad que implica la mayor antijuridicidad de la acción que justifica la existencia de la modalidad cualificada que nos ocupa.

Sin embargo, sí asiste la razón a la parte apelante en cuanto a su queja por la falta de aplicación de la atenuante quinta del artículo 21 del Código Penal (reparación del daño), pese a que con anterioridad a la celebración del juicio oral, en concreto el 16 de junio de 2.014, tal y como consta al folio 207, ingresó a favor de la víctima la cantidad de cuatro mil euros, que constituye el total reclamado como indemnización por la acusación.

El artículo 21.5ª del Código Penal considera circunstancia atenuante 'La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'

La atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito obedece a una decisión del Legislador, de política criminal, ordenada directamente a la protección de las víctimas, de donde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal del acusado, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando, con posterioridad a éste, objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones ( Tribunal Supremo, Sentencia de 21 de octubre de 2.003 ).

Declarada en la sentencia de instancia la concurrencia, como muy cualificada, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, e impuesta por tal motivo al apelante y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal , la pena de un año y seis meses de prisión, que se encuentra en la mitad de la pena inferior en un grado a la que corresponde al tipo penal aplicado (prisión de dos años y un día a tres años), el reconocimiento de esta otra atenuante derivada del completo pago de la indemnización ha de conducir a la rebaja de la pena hasta el límite mínimo de ese grado, esto es, un año de prisión, sin que existan razones para llevarla hasta el segundo grado inferior toda vez que la reparación, aun siendo completa, no ha consistido en una cantidad que exigiera de un esfuerzo económico absolutamente extraordinario. Tampoco consideramos adecuada a las circunstancias del hecho, y en particular a la enorme desproporción de edad que existe entre autor y víctima, al abuso de la confianza derivada de la relación personal que mantenía con éste y del perjuicio anímico que se ha acreditado que produjeron en el menor estos hechos optar por la pena pecuniaria alternativamente prevista en el artículo 181 del Código Penal , sin perjuicio de que el esfuerzo que para reparar el daño ha realizado el apelante pueda ser tenido en cuenta a los efectos del artículo 88 del Código penal en fase de ejecución de sentencia, si se dieran las circunstancias necesarias para ello.

Cuarto.-La parcial estimación del recurso lleva aparejada la no expresa imposición de las costas causadas en el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se ESTIMA EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Eladio contra la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en los autos de juicio oral 60/2013, de que dimana el presente Rollo, y se REVOCAdicha resolución en el sentido de fijar en UN AÑO DE PRISIÓNla extensión de la pena privativa de libertad que procede imponerle por el delito contra la indemnidad sexual de un menor por el que se le condena, confirmando dicha resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.