Sentencia Penal Nº 541/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 49/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00541/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000049 /2014

SENTENCIA Nº 541/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA-

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a treinta de diciembre de dos mil quince.

Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado N.º 67/12, procedentes del Juzgado de Instrucción N.º 3 de Oviedo, que dieron lugar al Rollo de Sala N.º 49/14, seguido por delito de societario y delito de insolvencia punible, contra Geronimo , DNI N.º NUM000 , nacido en Mieres el día NUM001 de 1955, hijo de Landelino y Socorro , con domicilio en la URBANIZACIÓN000 , nº NUM002 , de Oviedo, estado civil separado, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Fernández Cobian y defendido por el Letrado Don Pablo García Vallaure Rivas, causa en la que ha sido parte Narciso , como acusación particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Lana Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Botas González, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilm. Sr. Don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Geronimo , como autor criminalmente responsable: a) de un delito societario de falsedad del art. 290.1 del C.p ., en concurso medial del art. 77 del CP con un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del CP , a las pena de 1 año y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa por tiempo de 6 meses, a razón de 8 €/día, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 del CP , y 1 año y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante ese tiempo, respectivamente; y b) de un delito de insolvencia punible del art. 260.1 del CP , a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante ese tiempo, y 12 meses de multa, a razón de 8 €/día, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 del CP ; a que indemnice a Narciso en la suma de 63.366,83 €, más sus intereses legales, y a Adachi en la de 682.390,32 €; e imposición de costas.

SEGUNDO.- La acusación particular elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Geronimo , como autor criminalmente responsable: a) de un delito societario de falsedad del art. 290 del CP , en concurso medial del art. 77 del CP con un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.5º del CP , a las pena de 3 años prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa por tiempo de 12 meses, a razón de 20 €/día, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 del CP , y 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa por tiempo de 12 meses, a razón de 20 €/día, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 del CP , respectivamente,; y b) de un delito de insolvencia punible del art. 260.1 del CP , en concurso medial del art. 77 del CP con un delito de falsedad contable en concurso del art. 261 del CP , a la penas de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa por tiempo de 16 meses, a razón de 20 €/día, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 del CP , y 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa de por tiempo de 12 meses, a razón de 20 €/día, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 del CP , respectivamente y c) de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.4 del CP , a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa por tiempo de 18 meses, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 del CP ; a que indemnice a Narciso en las sumas de 63.366,83 € 11.980,84 €, más sus intereses legales, a Adachi en la de 682.390,32 € y a la Agencia Tributaria en la de 129.452,76 €, más intereses legales; e imposición de costas.

TERCERO.- La defensa de Geronimo , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, instó su libre absolución.

CUARTO.-Finalmente se concedió al procesado el derecho a la última palabra.

PRIMERO.- Geronimo , DNI N.º NUM000 , nacido en Mieres el día NUM001 de 1955, hijo de Landelino y Socorro , con domicilio en la URBANIZACIÓN000 , nº NUM002 , de Oviedo, estado civil separado, sin antecedentes penales, y Narciso constituyeron en el año 1994 la entidad Promociones y Construcciones Adachi, S.L. (en adelante Adachi), siendo su objeto social la construcción, promoción, venta y arrendamiento de edificios de todas clases y socios y administradores solidarios dichos socios.

Asimismo Geronimo y Narciso constituyeron las entidades Piorotto, S.L. (en adelante Piorotto) y Laspina, S.L. (en adelante Laspina), siendo ambas entidades auxiliares de la promotora Adachi, una como titular del activo y la otra como titular de la maquinaria, y siendo socios y administradores solidarios de las mismas también los mencionados.

Geronimo constituyó igualmente la entidad Construcciones Alfesil, S.L. (en adelante Alfesil), de la que era único socio y administrador, llevando a cabo la construcción de las promociones de Adachi, que era su cliente.

SEGUNDO.- Narciso cesa como administrador solidario de Adachi el 28 de enero de 2003, tras vender sus 1000 participaciones sociales con un valor nominal de 60,10 € por el precio de 6,1 € a Fátima y Geronimo , que pasó a ser su administrador único.

También vendió en dicha fecha sus 15000 participaciones sociales con un valor nominal de 3,01 € en Pirotto por el precio de 90,15 € a Fátima y Geronimo , que pasó a ser su administrador único.

Igualmente vendió en la misma fecha sus 45000 participaciones sociales con un valor nominal de 6,01 € en Laspina por el precio de 28,34 € a Fátima y Geronimo , que pasó a ser su administrador único.

Narciso decidió vender sus participaciones sociales en las referidas entidades y desvincularse de ellas cuando Geronimo le propuso hacer frente con el patrimonio de Adachi, como ya había hecho en alguna ocasión anterior, las deudas que había contraído en la construcción de sus promociones Alfesil, así como llevar a cabo 'artificios' en la contabilidad de las entidades.

Narciso examinó la contabilidad de Adachi, cuya llevanza se había encargado a Alfonso , viendo que en el Libro Diario, asiento 65, extendido con fecha 17 de enero de 2003, figuraba cancelada la línea de crédito que junto con Geronimo habían concertado para Adachi con el Banco de Santander Central Hispano por importe de 120.202,42 €, y de la que ambos eran fiadores solidarios. También figuraba que ello se había llevado a cabo con dinero de Adachi, de su cuenta en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, de donde se dispuso de la suma total de 240.404,69 €, destinando el sobrante al abono de un efecto descontado de 2.759,79 € e ingresando lo demás en la caja de la sociedad, cuando en realidad se había hecho por y con patrimonio de Geronimo .

TERCERO.- Geronimo interpuso demanda el 6 de mayo de 2004 contra Narciso ejercitando el derecho de repetición como deudor solidario de la mentada línea de crédito, recayendo Sentencia estimatoria de sus pretensiones el 12 de febrero de 2007 en el Procedimiento Ordinario 800/04 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Oviedo , por la que fue condenado Narciso a abonar a Geronimo la suma de 63.366,83 €, más intereses legales.

CUARTO.-Durante el año 2003 Geronimo pagó con el patrimonio de Adachi, al igual que alguna otra ocasión con patrimonio de Laspina, deudas contraídas por Alfesil por un importe total de 682.390,32 €, no apareciendo Adachi como acreedora en la quiebra voluntaria de Alfesil instada el 6 de febrero de 2003 y seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Oviedo en los Autos nº 128/03.

QUINTO.- Geronimo instó la declaración de quiebra voluntaria de Adachi el 14 de julio de 2004, siendo seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Oviedo en los Autos 809/04, habiéndosele reconocido en la misma a Geronimo un crédito frente a Adachi de 697.280,04 €.

SEXTO.-Fue suscrito entre Adachi y Alfesil un acuerdo transaccional por el cual Geronimo pasaba a ser acreedor de Adachi por el importe que aquélla pagó de las deudas de ésta.

SÉPTIMO.-En la contabilidad de Pirotto y Laspina figura en la cuenta de corriente socios y administradores pagos, que no consta que fueran realizados, a favor de Geronimo como liquidador de las mismas por sendos importes de 119.804,36 € y 257.299,26 €, registradas en la cuenta de caja de Adachi el 30 de junio de 2004.

OCTAVO.-En las contabilidades de Adachi y Laspina fueron modificados los asientos en que aparecían como acreedora y deudora la una de la otra, sustituyéndose por Geronimo , sin que conste salida de dinero por ello.

NOVENO.- Narciso fue condenado por Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Oviedo de fecha 25 de noviembre de 2004 al pago de 8.656,29 €, más intereses legales y costas en el Procedimiento Ordinario 808/03 instando por la entidad Sistemas de Andamiaje y Seguridad, S.L. contra él, Pirotto y Geronimo , habiendo efectuado a tal efecto Narciso un ingreso de 11.980,84 €.

DÉCIMO.-Pirotto adeuda a la Agencia Tributaria la cantidad de 129.452,76 € por actas levantadas el 23 de julio de 2003, habiendo iniciado expediente contra Narciso como responsable subsidiario.

UNDÉCIMO.-El 14 de noviembre de 2003 Pirotto vendió a la entidad Alvemaco, S.L. maquinaria usada por importe de 6.960 €, IVA incluido.

DUODÉCIMO.-El 3 mayo de 2004 fue ampliado el capital de la entidad Inversiones y Proyectos Estevesa, S.L. (en adelante Estevesa), de la que era única socia y administradora única Susana , asumido por la entidad Asturterra, S.L. mediante la aportación de un inmueble.

DÉCIMOTERCERO.-El 3 mayo de 2004 fue ampliado el capital de la entidad San Claudio Inmuebles, S.L. (en adelante San Claudio Inmuebles), de la que era administrador solidario Hermenegildo , asumido entre otros por Geronimo mediante la aportación de un inmueble.

DÉCIMOCUARTO.-El 3 de mayo de 2005 Susana y Geronimo vendieron, respectivamente, a Hermenegildo sus participaciones sociales en Asturterra y San Claudio Inmuebles.

DÉCIMOQUINTO.- Narciso no es acreedor de Geronimo ni de Adachi.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado tras apreciar, en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la LECrim .

El relato histórico que antecede es fruto de tal depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario, sobre todo de la documental obrantes en autos y de las declaraciones del perito y testigos que ante nosotros ha informado y han depuesto, respectivamente.

Así todo lo relativo a los asientos contables y operaciones mercantiles diversas, tales como constitución de sociedades, venta de acciones, cancelación de crédito, pagos de deudas, etc., son reflejo de los documentos obrantes en las actuaciones en los que se hacen constar, no habiendo sido impugnados por las partes.

De la declaración de Narciso nos resultaron esclarecedoras afirmaciones suyas tales como: - que vendió porque Geronimo quería hacer ventas de sus sociedades para pagar deudas de la suya, Alfesil, y 'artificios' contables; - que Geronimo ya había pagado deudas de Alfesil con bienes de sus sociedades; - que las decisiones sobre la marcha de sus sociedades las tomaban conjuntamente; - que vendió sus acciones y miró los libros de contabilidad; - que Geronimo le dijo que si marchaba quedaba exonerado de todo; - que no le debe dinero Geronimo ni Adachi; y - que Alfesil construía para Adachi que era quien le debía dinero.

De la del perito - Inspector de Hacienda): - que la la contabilidad, refiriéndose al asiento 65, no refleja la realidad, - que la línea de crédito la canceló con sus bienes Geronimo ; - que las operaciones de pagos de deudas de Alfesil por Adachi son operaciones neutras, correctas y habituales; - que la operación entre Adachi y Laspina en las que se sustituyen por Geronimo es extrañísima; - que la anterior operación y otras no supusieron salida de dinero, existiendo únicamente sobre el papel; y - que el asiento 65 perjudica al Geronimo .

Y de la del testigo - Comisario de la quiebra de Adachi: - que recogió la contabilidad de Adachi de Alfonso ; - que Geronimo figura como máximo acreedor en la quiebra de Adachi; - que se comprobó la contabilidad y se cotejó con la documental contable; - que se reclamó a Alfesil el crédito que les figuraba a favor de Adachi, pero los órganos de la quiebra de Alfesil les justificaron que no se les debía nada; - que no vieron que Geronimo hiciese algo que provocara o agravara la insolvencia de Adachi.

SEGUNDO.-Dispone el art. 248.1 del CP : Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Por lo que respecta al delito de estafa se enumeran por la jurisprudencia como requisitos del mismo la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, o acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 ; 577/2002 de 8.3 ; y 267/2003 de 24.2 ) y puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero. 'El engaño' según la doctrina jurisprudencial se trata de 'cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro'. Es preciso que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y dolosos de la estafa, es integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Y el art. 290 del CP establece: Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.

Por lo que respecta al delito societario imputado requiere como elementos constitutivos: a) la acción típica consiste en el falseamiento de cuentas anuales u otro documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Por cuentas anuales, se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual. Pero al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la 'situación jurídica', lo que nos conduce a dificultades de interpretación, ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón a la amplitud del término 'situación jurídica'. Por si fuera poco, el propio concepto de lo que entiende por documento en el art. 26 del CP (a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica) extiende aún más la interpretación; b) como resultado, el precepto exige que tal acción típica sea idónea para causar un perjuicio económico a la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero. El tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo, pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica. Por el contrario, si se llegare a causar el perjuicio económico, surge un tipo agravado, y la penas se impondrán en su mitad superior; c) la relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en los arts. 390 y siguientes del CP son complejas. A título interpretativo, la Consulta 15/1997 de la Fiscalía General del Estado, llega a las siguientes conclusiones: 1º) en el delito falsario societario del art. 290 del CP , la conducta típica expresada en el verbo falsearen comprende cualquiera de las modalidades falsarias del art. 390 (incluida la falsedad ideológica del número 4, que para los documentos privados se encuentra destipificada actualmente); 2º) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los arts. 290 y 392 del CP , el concurso de leyes debe ser resuelto a favor del 290 en virtud del principio de especialidad; 3º) la falta de requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del delito societario del art. 290, determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del art. 392, siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del art. 390 del CP de 1995 (no la ideológica)

Sentado lo anterior, la Sala concluye que el asiento 65 que figura en el Libro Diario de la entidad Adachi, que hemos de presumir llevado a cabo por aquél a quien beneficia o interesa y que no puede ser otro que el acusado, bien como autor material o bien como autor intelectual, en tanto que fue él quien continuó con la actividad de la sociedad, y ello cualquiera que fueran los motivos que tuviera para hacerlo, no se han cometido ninguno de los referidos delitos y ello porque si bien con dicho asiento no se reflejaba la realidad de la línea de crédito contratada por la sociedad, no consta acreditado que dicha irregularidad cometida haya supuesto directamente, de forma potencial o real, que sea la causa de detrimento alguno en el patrimonio de la sociedad, de otros socios o de un tercero. Al contrario, más bien dicha irregularidad al único que directamente, de modo real, pudo perjudicar fue al propio acusado, que incluso vio como el mismo querellante esgrimía el irregular asiento como argumento para oponerse a la reclamación judicial que contra él fue efectuada por el acusado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Oviedo en el Juicio Ordinario 800/2004 y así lo corrobora el perito, Inspector de Hacienda que a requerimiento judicial examinó la contabilidad de Adachi y que ante nosotros ha depuesto.

Cosa distinta es que el querellante pensara que con la venta de sus acciones, por haberlo hablado con el acusado y ver el asiento contable nº 65, pensara que tras su salida de la sociedad nadie le iba a reclamar nada, expectativa que evidentemente no se cumplió, pero de ninguna manera ese asiento es la causa, el motivo de que tuviera que hacer frente a las reclamaciones contra él efectuadas.

Además ese asiento 65 del Libro Diario no fue el motivo de que el querellante vendiera al acusado sus acciones por un precio que se dice simbólico, es más de ser cierto su precio seria menor, su decisión de hacerlo fue anterior a tener conocimiento del mismo y debido a que el acusado quería hacer frente con el patrimonio de Adachi a deudas contraídas con otra de sus sociedades, Alfesil, a la que todo indica debía dinero, al ser constructora de sus promociones, no al revés, y a que pretendía utilizar 'artificios' contables, es decir, falsear la contabilidad.

Esto último dicho, es decir, siendo sabedor el denunciante de que el acusado pretendía realizar 'artificios' en la contabilidad, y participando en las toma de decisiones de la sociedad, nos lleva a pensar que tenía motivos más que suficientes para dudar de la realidad de dicho asiento cuando lo vio y para considerarlo fiable al fin de formarse en virtud de él su voluntad de venta de sus acciones en las sociedades.

Así las cosas, el acusado debe ser absuelto de los mencionados delitos.

SEGUNDO.- El art 260 del CP establece: 1. El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.

2. Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica.

3. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.

4. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.

Con relación a esta figura delictiva señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 2006 : 'hemos de partir de que el núcleo del delito del art. 260 CP lo constituye la acción maliciosa y fraudulenta, concretada en agravar dolosamente la situación de crisis económica de la empresa ( STS 28.4.2003 ) y requiere los siguientes requisitos citados en el auto 27.2.2003 y SS. 1757/2002 de 25.10 , 1322/2004 de 10.11 :

1) Que la quiebra, concurso o suspensión de pagos - en la actualidad tras la Ley 15/2003 de 25.11, se ha suprimido los términos «quiebra» y «suspensión de pagos» - haya sido declarada sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues sólo es preciso que se admita a trámite la solicitud de quiebra;

2) El fraude, que requiere actuación dolosa, esto es, dolo directo concretado en actos que exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores;

3) Que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia; y

4) El perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo.

En este sentido la jurisprudencia, Auto de 27.2.2003, citando la STS 87/2003 de 23.1 , señala que el tipo penal del art. 260, «no exige determinar o individualizar el perjuicio causado a los acreedores que no forma parte de la estructura típica sino que - como explícitamente indica el núm. 2 del precepto - es un elemento que juega a los meros efectos de graduación de la pena, pero en todo caso sí que será preciso precisar y probar los actos fraudulentos realizados'.

Y continúa señalando la referida sentencia del Tribunal Supremo respecto al elemento subjetivo del delito que: 'Respecto del elemento subjetivo, el art. 260.1 exige que la insolvencia o su agravación hayan sido causadas dolosamente por el autor.

Como recuerda la STS núm. 237/2004, de 26 febrero , citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre , «este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas».

Es decir, no basta el conocimiento, y la aceptación, o al menos la indiferencia, respecto de la posibilidad de que determinadas actividades puedan conducir a la ruina económica, o a serias dificultades de esa clase, y con ello a la insolvencia, sino que es preciso el dolo directo, de forma que la conducta se dirija precisamente a provocar la situación de insolvencia y con ella al perjuicio a los acreedores mediante la imposibilidad de satisfacción de sus créditos.

En este sentido, la STS núm. 452/2002 , antes citada, señalaba lo siguiente: «En efecto, la insolvencia, dice la Ley penal, debe haber sido causada o agravada dolosamente. Desde una perspectiva respetuosa en el tipo subjetivo las mismas premisas que informan el tipo objetivo del delito, sólo cabe admitir los casos de dolo directo, pues sólo éstos son los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores'.

Y el delito de falsedad del art. 261 del CP castiga al que en procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos (actualmente procedimiento concursal) presentare a sabiendas datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquellos.

Se trata la infracción anterior de un supuesto especial de modalidad de falsedad ideológica cometida por particulares, recogido en el capitulo VII del Título XIII, que lleva por rúbrica 'De las Insolvencias Punibles', en que el bien jurídico protegido es, dado su encuadramiento, la protección de los derechos de los acreedores del proceso concursal y la salvaguarda de la objetividad de la actividad jurisdiccional.

Es un delito de simple actividad, no siendo necesario la obtención de la declaración en el procedimiento concursal, bastando para la perfección del delito la simple presentación de los datos falsos para tal finalidad.

El delito de falsedad del art 261 CP requiere para su aplicación de un elemento objetivo, que supone la presentación de un documento contable falso en un procedimiento concursal; y, de un elemento subjetivo, recogido en la expresión 'a sabiendas' escogida para definir el tipo, que lo configura como una infracción eminentemente dolosa, siendo exigible al autor un dolo reduplicado en su acción falsaria, que comprenda no solo el conocimiento y voluntad de la presentación de datos contables falsos, sino también alcance a que sea debida a la finalidad de obtener la indebida declaración concursal.

Respecto del elemento objetivo del tipo, definido lo falso o inveraz como lo que no es conforme con la realidad, la mutación de la verdad ha de recaer sobre elementos capitales o esenciales del documento, debiendo de tener la suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento.

En el caso de autos, no estamos en condiciones de afirmar que la situación de crisis económica o la insolvencia de Adachi fuera provocada o agravada por la actuación del acusado o que esa fuera su intención, como tampoco el Comisario del concurso de la sociedad Adachi en el acto del Juicio Oral, quien cuenta con una especial formación y preparación en materia de economía y contabilidad, y que examinó toda su documentación contable, sino más bien al contrario, visto que el acusado ha sido reconocido como acreedor de la sociedad Adachi, en tanto que hizo frente con su propio patrimonio a la situación de crisis en que ya se encontraba la sociedad cuando el denunciante la abandonó, llevando a cabo otras operaciones que el perito - Inspector de Hacienda califica de correctas, habituales y neutras como la de satisfacer con patrimonio de la sociedad Adachi deudas de la sociedad Alfesil, lógico si ésta es constructora de aquélla, como más arriba dejamos dicho, y existiendo otras anotaciones contables como la referente a los pagos hechos al acusado como liquidador de la sociedades Piorotto y Laspina y registrados en la cuenta de Adachi, o a aquella otra en que figurando Adachi y Laspina como acreedores y deudores se modifican sus libros poniendo al acusado, carentes de sentido y que no conllevaron trasferencias de fondos, existiendo únicamente sobre el papel.

De otro lado resulta clara en base a tales declaraciones, del perito - Inspector de Hacienda y del Comisario de la quiebra de Adachi, la inveracidad de los datos contables pero no que sean debidos a la finalidad de obtener la indebida declaración concursal de Adachi.

Por consiguiente, el acusado también debe ser absuelto de los referidos delitos.

QUINTO.-El art. 257 del CP prevé: Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores...'

Es constante y pacífica la jurisprudencia, ( STS 11.3.2002 ; ( 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ; STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ; STS 1235/2003 de 1.10 ; y STS núm. 129/2003 ). que, interpretando el tipo delictivo del alzamiento de bienes, ha considerado que para que pueda existir ese delito son necesarios que concurran en la acción estos elementos:

1º. Existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y, subsiguientemente, de unas obligaciones por parte del deudor, deudas que, por lo general, han de ser líquidas, vencidas y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes;

2º. Ocultación mediante enajenación real o ficticia de los propios bienes o simulación fraudulenta de créditos o cualquier otra actividad que desligue a tales bienes de la responsabilidad crediticia, colocándose el deudor en situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, como consecuencia de las actividades; y

3º. Concurrencia de un elemento subjetivo consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor o acreedores, aunque entendiendo siempre que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta que se lleve a cabo la ocultación de bienes,'como resultado exigido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar', pues el perjuicio real no pertenece a la fase de perfección del delito sino a la de su agotamiento.

Por lo tanto, para que el deudor pueda alzarse con sus bienes con el fin de eludir el pago de uno o varios créditos, se requiere como requisito esencial que antes de la acción delictiva exista ese crédito o créditos.

Y en el caso de autos carecía entonces y carece ahora el querellante de crédito contra el acusado.

En consecuencia falta el primer requisito del delito de alzamiento de bienes, debiendo ser el acusado absuelto igualmente de este delito por el que es acusado.

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 y ss del CP y 239 y ss de la LECrim , las costas procesales deben ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Geronimo de los delitos de los que es acusado en el presente procedimiento, cuyas costas judiciales se declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECRM.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.