Sentencia Penal Nº 541/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 125/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN NOVENA.

ROLLO DE APELACION DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 125/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE MALAGA

JUICIO RAPIDO Nº 426/10

DILIGENCIAS URGENTES Nº 193/10 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 DE MALAGA .

SENTENCIA Nº 541/15

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Magistrados:

Ilma. Sra. Cristina Jariod Alonso

Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata

En Málaga a treinta de octubre de 2015

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga por un presuntoDELITO DE LESIONEScontra los acusados Borja , con DNI nº NUM000 , defendido por el letrado Sr. Sabas Sánchez-García y representado por el Procurador Sr. Rodríguez Rodríguez; Ismael , con D.N.I. nº NUM001 , defendido por la letrada Sra. Lara García y representado por el Procurador Sra. Aurioles Rodríguez; Teodulfo , con DNI nº NUM002 , defendido por el letrado Sr. Narbona Gemar y representado por la Procuradora Sra. Criado Ibaseta, e Artemio , con DNI nº NUM003 , defendido por la letrada Sra. Ranea Montañez y defendido por la Procuradora Sr. Bermúdez Castro.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 19.03.15, bajo el nº 89/15 , estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'PRIMERO.-De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que aproximadamente sobre las 10,00 horas del día 15 de agosto de 2.010, en la Avenida ortega y Gasset de Málaga los acusados Borja , Ismael , Teodulfo , e Artemio , todos mayor de edad, con antecedentes penales no computables, con ánimo de atentar contra su integridad física aceptada por los demás, se dirigieron a Primitivo propinándoles golpes y puñetazos. Como consecuencia de estos hechos Primitivo , sufrió fractura de la cabeza del radio, luxación de codo derecho, policontusiones que precisó para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en cura, férula, reposo relativo y analgésico, invirtiendo en su curación 70 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuela. La tramitación del presente procedimiento se ha dilatado por más tiempo del razonablemente necesario por motivos no imputables a los acusados.'

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'Que deboCONDENAR Y CONDENOa Borja , Ismael , Teodulfo , e Artemio , como autores penalmente responsables deun delito de LESIONES,ya definido concurriendo la ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS a la penas a cada uno de los acusados de7 MESES DE PRISIÓNcon accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento. Asimismo los condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Primitivo en la cantidad de 4,900 euros por las lesiones causadas y días invertidos en su curación con los intereses legales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por las defensas de amabas imputadas, para ante esta Audiencia Provincial y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución de los recursos planteados.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el Ministerio Fiscal se revoque la sentencia dictada y, en su lugar, se condene a los acusados conforme a lo interesado en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el plenario alegando como motivos de impugnación los siguientes: a) indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, al haber sido dilatado el procedimiento por los acusados y sus representantes y b) indebida inaplicación de la agravante de abuso de superioridad.

La defensa de Artemio formuló recurso de apelación y solicitó la revocación de la sentencia dictada y el dictado de una sentencia absolutoria para su cliente por error en la apreciación de la prueba al no haberse aplicado por el Juez a quo el principio 'in dubio pro reo'.

La defensa del acusado Ismael solicitó la revocación de la sentencia dictada y a absolución de su cliente por error en la apreciación de la prueba, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva e inaplicación del principio 'in dubio pro reo'.

La defensa del acusado Borja formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada y, subsidiariamente, se adhirió a los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y el resto de las defensas.

SEGUNDO.- En primer lugar será analizado el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, fundamentado, como se ha expuesto en dos motivos: A) indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y B) indebida inaplicación de la agravante de abuso de superioridad.

A) En cuanto a la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, al respecto ha de recordarse que la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, introdujo las dilaciones indebidas como atenuante genérica en el art. 21.6 ª, en unos términos que coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica.

Constituye esta circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La atenuante exige, por tanto, cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

El preámbulo de la Ley Orgánica 5/2.010 establece que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía', por lo que la jurisprudencia anterior de esta Sala debe ser tenida en cuenta para la interpretación de la nueva circunstancia.

Dicha doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS. 27 de diciembre de 2.004 , 12 de mayo de 2.005 , 10 de diciembre de 2.008 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2.010 ).

El concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2.007 de 3 de julio , 890/2.007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

En el supuesto de autos, del examen de las actuaciones se desprende que:

1.- Los hechos enjuiciados ocurrieron el 15.08.10 incoándose en fecha 17.08.10 las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido nº 193/10 en el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga (folios 41 y 42), señalándose para la celebración del Juicio Rápido el 13.01.11 (folio 85).

2.- El día señalado para la celebración del Juicio Oral, el acusado, Borja , renunció a la defensa de su letrado, designando nuevo letrado, causa que motivó la suspensión del juicio y su señalamiento para el 24.01.12 (folio 131).

3.- El día 24.01.12 nuevamente se suspende la celebración del Juicio Oral, ante la injustificada incomparecencia de uno de los acusados, señalándose para el día 08.01.13 (folio 161).

4.- El día 08.01.13 vuelve a suspenderse el Juicio Oral ante la incomparecencia de los funcionarios de policía que debían declarar como testigos.

5.- En proveído de fecha 14.11.13 se señala para la celebración del Juicio Oral el día 25.02.14 (folio 231), suspendiéndose nuevamente la celebración del mismo por la jubilación del letrado de la defensa de uno de los acusados, concretamente, de Artemio .

6.- El Juicio Oral se celebró finalmente el 22.01.15.

A la vista de ello es evidente que el proceso se ha dilatado durante un largo período temporal así como que su duración no guarda proporción con la dificultad de la causa que, precisamente, había sido registrada como diligencias urgentes de Juicio Rápido al tratarse de un causa penal sin especial complejidad.

Cierto es que ha de tenerse en cuenta, por una parte, que en la mayoría de las ocasiones el Juicio Oral se ha suspendido por causas imputables al/los acusado/s y/o a sus defensas; por otra, sin embargo, ha de tenerse también en cuenta que, una vez suspendido el juicio, se han demorado excesivamente los señalamientos sucesivos, dejando transcurrir un año -e incluso más-, entre señalamiento y señalamiento, y aún cuando se conoce la sobrecarga de trabajo que pesa sobre los Juzgados de lo Penal de Málaga ha de tenerse en cuenta que este Juicio Rápido tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga en fecha 25.08.10 fue tratado, sin embargo, a efectos de señalamiento, como si de una nueva causa se tratase, sin otorgarle la preferencia que la antigüedad le confería. Este motivo no se puede imputar ni a los acusados ni a sus defensas.

Por esta razón procede mantener la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas conforme a lo acordado en sentencia por la Juez a quo y desestimar el motivo de impugnación esgrimido por el Ministerio Fiscal.

B) En cuanto a la inaplicación de la agravante de abuso de superioridad que el Ministerio Público cuestiona, ha de recordarse que la misma, contemplada en el artículo 22.2 CP , es una forma inferior o secundaría de la alevosía ( TS 2ª, SS 28.10.63 , 10.03.79 , 20.05.83 , 18.03.94 , 04.03.02 , 11.04.02 , 29.01.04 , ente otras muchas) y requiere para su apreciación una notoria desproporción entre el ataque ofensiva y la defensa ejercida; que los sujetos activos tengan conciencia de la desproporcionalidad y que ésta sea buscada de intento o aprovechada; que se ponga de relieve o se derive de la actividad desarrollada con una cierta bajeza o crueldad ( STS 02.12.82 ) y ; la intervención de cuatro personas contra uno ( STS 28 de Enero de 1.982 ).

Es evidente que, en el supuesto de autos, existía, como sostiene el Ministerio Fiscal, una evidente desproporción entre los atacantes -cuatro individuos- y la víctima, que se desprende de la simple lectura del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo ha venido considerando de aplicación esta agravante en los supuestos de desproporción numérica como el de autos en los que la superioridad del grupo sobre la víctima deviene incuestionable ( SSTS 04.03.14 , 16.04.14 y 12.07.14 ) ya que reduce considerablemente la posibilidad de defenderse por parte de la víctima y de esa situación se prevalecen los atacantes.

Efectivamente, que la víctima, al sentirse intimidado por la persecución de la que estaba siendo objeto por cuatro individuos, le lanzara a uno de ellos la camiseta a la cara con la intención de distraer su atención y huir del lugar, no justifica, en modo alguno, que los atacantes le propinasen patadas y golpes por el cuerpo, llegando incluso a provocarle fracturas de huesos, tal y como consta en la declaración de sanidad médico forense.

Este motivo de impugnación debe ser, en consecuencia, estimado, y ello con la consecuencia penológica que comporta, prevista en el artículo 66.7 CP , conforme al cual, al concurrir una circunstancia atenuante y una agravante éstas serán valoradas y compensadas racionalmente para la individualización de la pena.

Pues bien, fijada por la Juez a quo la extensión de la pena de prisión en 00-07-00, tras la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, la apreciación de la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad en esta alzada conlleva la elevación de la pena, que se fijará, vistas las circunstancias concurrentes, en prisión de diez meses (00-10-00), a cada uno de los acusados, dado la comunicabilidad de la circunstancia a todos y cada uno de los miembros del grupo atacante.

TERCERO.- En cuanto a los recursos de apelación formulados por las defensas de Artemio , Borja , y Ismael , los mismos van a ser objeto de estudio y análisis conjuntos, en la medida en que cuestionan la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo y consideran, cada uno de ellos, vulnerado el principio in dubio pro reo ya que sostienen que sus respectivos clientes no tuvieron participación criminal en los hechos y, por tanto, deben ser absueltos.

Al respecto ha de manifestarse que, en la medida en que el recurso pretende un revisión de la valoración probatoria realizada en la instancia, conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial constitucional aquella que afirma que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un medio de impugnación amplio y pleno que otorga al Tribunal ad quem plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/83 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 21/93 , núm. 120/94 , núm. 272/94 y núm. 157/95 entre otras), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( SSTC núm. 15/87 , núm. 17/89 y núm. 47/93 entre otras), añadiendo a lo anterior, que nada impide al Tribunal dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo', pues como advierte el máximo intérprete constitucional en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla en idéntica situación que el Juez a quo (SSTC núm. 172/97 , FJ 4º, y en igual sentido, las SSTC núm. 102/94 , núm. 120/94 , núm. 272/94 , núm. 157/95 y núm. 176/95 ) y, en consecuencia, puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC núm. 124/83 , núm. 23/85 , núm. 54/85 , núm. 145/87 , núm. 194/90 , núm. 323/93 , núm. 172/97 y núm. 120/99 ).

Sin embargo, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas.

Y es que dada la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebra el juicio (núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad), único que desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado (ventajas de las que en cambio carece el órgano llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio), sólo es posible revisar dicha apreciación probatoria en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez de instancia tuvo con exclusividad. Es decir, que el juicio probatorio únicamente será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica (haciendo hincapié en si tales inferencias o deducciones han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria),pero no en las pruebas de índole subjetiva, donde es decisivo el principio de inmediación(nos referimos a los datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa...), ya que el Tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción en conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, en la medida de que la ausencia de inmediación le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto de autos la Juez contó, como prueba directa, con las declaraciones prestadas en el juicio oral, con todas las garantías procesales, por la víctima, Primitivo , por los acusados Borja , Ismael , Teodulfo e Artemio y con los testimonios de los agentes de la Policía Local de Málaga nº NUM004 , y nº NUM005 .

Estos últimos relataron en el plenario, sin dudas ni ambages, que hallándose de servicio en la zona de la Avenida de Ortega y Gasset, próxima al recinto ferial de Málaga, sobre las 22'00 horas del día 15.08.10 pudieron observar directamente como cuatro individuos golpeaban a la víctima y cómo al aproximarse los agentes actuantes, los agresores emprendieron la huida, siendo interceptados en las inmediaciones, sin que les perdiesen de vista en momento alguno, corroborando con sus testimonios así el ofrecido por la víctima, Primitivo , en quien no se aprecia causa alguna de incredulidad.

Se han examinado las actuaciones y se ha visionada la grabación del juicio, llegando a la misma conclusión que la Juez en orden a la valoración que ha realizado de la prueba practicada que, en ningún caso, pues, ser tildada de irracional, absurda o insuficiente, de ahí que este motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga el día 19.03.15, bajo el nº 89/15, en la causa de que dimana el presente rollo,debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión de DIEZ MESES (00-10-00).

En relación con los recursos de apelación formulados por las defensas de los acusados Artemio , Borja , y Ismael , los mismos deben ser desestimados.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.