Sentencia Penal Nº 541/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 21/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00541/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0386760

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000021 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Blas

Procurador/a: D/Dª JENIFER FERREIRA MORALES

Abogado/a: D/Dª BEATRIZ NAVARRO RICHART

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo nº 21/2016

Juicio Oral nº 176/2015

Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Murcia

Delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones

Apelante

Blas

Procurador Sra. Jennifer Ferreira Morales

Abogado Sra. Beatriz Navarro Richat

Apelado

Sr. Fiscal Ilmo. Don J. Escrihuela Chumillas

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª MARIA ANTONIA MARTÍNEZ NOGUERA

MAGISTRADOS

SENTENCIA nº 541/2016

En la Ciudad de Murcia, a 10 de octubre del dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Murcia el Juicio Oral núm. 176/2015 por un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de las pensiones a que esta obligado, seguido en el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de los de Murcia contra Blas , que ha sido parte en esta alzada en la que actúa como apelante, representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Jennifer Ferreira Morales y defendido por la letrada Sra. Beatriz Navarro Richart, haciéndolo en calidad de apelado el Ministerio Fiscal: Ilmo. Sr. Don J. Escrihuela Chumillas; siendo Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ L. GARCÍA FERNÁNDEZ, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 30 de noviembre de 2015 sentando como hechos probados lo siguiente:

'

UNICO.-Se declara probado que en fecha 7 de noviembre de 2013, el Juzgado de 1a Instancia n° 3 de Murcia declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por el acusado, Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Visitacion , aprobando el convenio regulador suscrito por ambos en el que se establecía la custodia compartida de las hijas comunes, la cual se llevará a cabo distribuyendo el tiempo que las mismas habrán de pasar con cada progenitor en partes iguales y fijándose la obligación de abonar la cantidad de 200 euros mensuales al que tuviera a las menores por parte del otro progenitor.

Las menores se encuentran bajo la custodia materna desde el mes de abril de 2014, sin que desde esa fecha haya abonado cantidad alguna a Visitacion , pese a haber tenido capacidad económica para hacerlo, habiendo ingresado el acusado, a partir del mes de abril de 2015, algunas cantidades en un número de cuenta titularidad de la madre de Visitacion que aquella entregaba a la hija mayor del acusado y ésta última.'

SEGUNDO.-Estimando la Juzgadora que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el Art. 227.1 y 3 del Código Penal ,dictó el siguiente ' FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Blas como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA EN LA MODALIDAD DE IMPAGO DE PENSIONES, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el penado deberá indemnizar a Visitacion en el importe de las mensualidades devengadas y no satisfechas, desde el mes de abril de 2014 hasta la fecha de celebración del juicio oral, una vez descontadas las cantidades que el acusado ha ingresado en la cuenta titularidad de la madre de Visitacion y que se acrediten en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes al efecto.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal del condenado, interesando la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte sentencia por la que reformando la dictada en instancia, se absuelva a mi defendido Don Blas del delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensión del artículo 227.1 y 3 del Código Penal , todo ello por considerar que la Sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba y consiguiente error de derecho.

Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas, el Ministerio Fiscal con fecha 04.02.2016, 'interesa la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, toda vez que en el recurso únicamente se hace una nueva valoración de la prueba testifical, y la valoración de la prueba que hace el Juzgador a quo al amparo del artículo 741 de la LECRIM solo debe rectificarse cuando carece de soporte probatorio o cuando del detenido examen de las actuaciones se pone de manifiesto un claro error, lo que no ocurre al hacerse una correcta valoración de la prueba. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, y confirmar la resolución recurrida por sus propios fundamentos'.

A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia Provincial de Murcia, en la que se formó el Rollo nº 21/2016. Señalándose para deliberación y votación el día 5 de octubre de 2016, resolviéndose en el día de hoy.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en las presentes actuaciones es objeto de recurso por parte de la representación procesal del condenado Blas que alega en primer lugar error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, al no estar basada la condena en verdadera prueba de cargo, por otro lado poner en conocimiento que nos encontramos ante un delito doloso, que requiere una deliberada actitud por parte de mi defendido de desobediencia y de abandono de sus obligaciones y ello con conciencia y voluntad firme de dejar de pagar las prestaciones que tenga impuestas. Ha de existir una omisión dolosa que, en el caso que nos ocupa es evidente que no concurre, mi defendido, a pesar de su manifiesta falta de medios ha intentado en todo momento cumplir con sus obligaciones, ello incluso a pesar de los impedimentos con los que se ha encontrado, no ya derivados de su deplorable situación económica sino incluso porque la propia denunciante se ha negado a facilitarle el número de cuenta en el que realizar los ingresos, el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicitan la desestimación del recuso y la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.-En este caso, dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto, que atiende a cuestionar la prueba inculpatoria tenida en cuenta por la Juzgadora de Instancia, consistente en la personal practicada en el acto del juicio y prueba documental obrante en las actuaciones, y tras ello la conclusión condenatoria alcanzada, es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, en cuanto al criterio de interpretación del artículo 227 del Código Penal , tal y como apunta la doctrina Jurisprudencial, Audiencia Provincial de Murcia Sección Tercera en Sentencias de 26 de febrero de 2015 , de 20 de Febrero de 2015 , la Sección Segunda de ésta misma Audiencia en Sentencia 22 de mayo de 2015 , y Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª en Sentencia de 13 de Febrero de 2013 , entre otras, 'QUE en todo caso resulta evidente que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el art. 227 Código Penal , no puede tenerse como comportamientos penalmente significativo, pues ello supondrá, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, introducir la prisión por deudas, supuesto este que se encuentra expresamente vedado en el art. 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York de 19 Dic. 1966. De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar modalizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, 'sensu' contrario, que quien carece efectivamente de modos para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid. al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).El delito de impago de pensiones se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales: a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad. b) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal.

No ofrece duda que estamos en presencia de un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación impuesta en aquella resolución judicial. Y c) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

En consecuencia, la infracción prevista en el art. 227 CP no se sustrae a la normativa general, requiriendo la conjunción de los elementos objetivos y subjetivos que le exige el tipo, puesto que, si bien es cierto que se consuma por el mero incumplimiento de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las sumas a cuyo pago fue condenado en la sentencia de separación matrimonial, esto es, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, no lo es menos que ha de unirse la circunstancia esencial, de carácter subjetivo, de que, pudiendo cumplir con dichas obligaciones en todo o en parte, no quiera hacerlo. Es decir, desde un punto de vista subjetivo el mencionado tipo penal requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago.

Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación), b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe, c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fueron judicialmente decretada.

TERCERO.-Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia y las precisas impugnaciones vertidas en el recurso. Es evidente que la Juzgadora de instancia se ha basado en la prueba personal, la valoración de los distintos testimonios, es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en apreciar y valorarlas diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, como sucede en el caso, del propio acusado ha reconocido en el acto del juicio no haber abonado la pensión, que sí no abonó la pensión de alimentos fue porque Visitacion no le proporcionó un número de cuenta bancaria donde hacerlo, dicha alegación fue desestimada por la Jueza de instancia, al considerarse un pretexto meramente exculpatorio sin efecto liberador de su obligación, el propio acusado reconoció en el plenario que durante el tiempo en que fuera interpuesta la denuncia por su ex podía haber pagado alguna cantidad, aunque no fuese la totalidad de la pensión, y aún así no lo hizo.

La propia denunciante doña Visitacion dijo que era cierto que el acusado le solicitó un número de cuenta hasta en dos ocasiones, pero que ello fue después de interponer ella la denuncia y que no pudo proporcionárselo al carecer de una cuenta bancaria de su titularidad, mas dicho hecho tampoco es óbice para entender que no concurre el elemento subjetivo del injusto, pues el Derecho admite otras formas para realizar el abono de dicha pensión, como podía haberla abonado la pensión en mano, o haberla consignado judicialmente o haber conseguido la cuenta titularidad de la abuela materna con anterioridad, como así hizo después de ser denunciado por estos hechos.

Es evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que sí el acusado no ha abonado cantidad alguna de la pensión de alimentos, al menos desde el mes de abril de 2014 hasta el mes de abril de 2015, ha sido porque voluntariamente no ha pagado pudiendo hacerlo, ya que hasta que Visitacion interpuso la denuncia ni siquiera intentó pagar.

Por todo ello, es evidente que no se puede otorgar al presente caso de autos el hipotético error en la valoración de la prueba, ya que lo relatado en los hechos probados es consecuencia de la prueba practicada en el juicio en consonancia con la documenta la portada, el recurso de apelación debe ser rechazado.

CUARTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación, en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los llms. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, han decidido previa deliberación adecuada.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal del condenado Blas , representado por la procuradora de los Tribunales Sra. Ferreira Morales y defendido por la letrada Sra. Navarro Richart, contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Murcia, en Juicio Oral n º 176/2015 , Rollo de Apelación núm. 21/16 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan.