Sentencia Penal Nº 541/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 827/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA
Rollo nº 827/18 RAA
P.A. 365/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000
SENTENCIA nº 541/2018
Sres. Magistrados
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En Madrid, a 27 de julio de 2018
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 827/18 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de febrero de 2018, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado
de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento abreviado nº 365/2018 de los de dicho órgano
Jurisdiccional, seguido por delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo parte apelante Dª Blanca y partes
apeladas D. Raúl y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO
JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en la fecha indicada, cuyos hechos probados dicen lo siguiente: «ÚNICO.- Raúl -con DNI nº NUM000 y mayor de edad- está obligado, según sentencia de divorcio contencioso de 30 de enero de 2014, a abonar el 50 % de los gastos de libros y ropa normal de los hijos menores habidos en el matrimonio.»

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia establece: «ABSOLVER a Raúl , del delito de que es acusado en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio».



TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Blanca en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia a fin de que se condenase al acusado por el delito objeto de acusación.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 17 de mayo.



QUINTO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección el 25 de mayo, por diligencia de ordenación de la fecha se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 26 de julio, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la apelante que sí quedaron acreditados los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, frente a lo afirmado por la sentencia apelada. Ésta parte de que el escrito de acusación es sumamente impreciso, no expone con claridad el objeto de la reclamación, así como otras consideraciones como que una reclamación como la aquí formulada (281,39 euros por gastos de ropa y libros) exigiría una acreditación de que realmente se trataba de tales gastos, los mismos se acordaron de mutuo acuerdo o respondieron a una necesidad ineludible, «sobre lo cual ninguna prueba se ha desplegado». Sin embargo la apelante entiende que la obligación de pago está recogida en la sentencia con claridad, ha demostrado que el acusado recibió la reclamación de dichos pagos y la ha desatendido, no correspondiendo a la acusación alegar la existencia de capacidad económica por el acusado si éste no objeta que carece de ella.

Aunque la sentencia rechaza la acusación por razones fundamentalmente jurídicas, no es ajena a sus consideraciones el conocimiento por parte del acusado de la exigibilidad del pago de los gastos efectuados.

Precisamente el acusado alegó que no le justificaron los gastos, ya que le llegaron unos tickets de compra prácticamente ilegibles que le impedían conocer lo que se le estaba pidiendo.

El contexto de la denuncia, según se desprende de la declaración de la denunciante, es el de una permanente litigiosidad por las pensiones y la liquidación del patrimonio ganancial. Se asegura que por el impago de la pensión compensatoria se ha seguido otro procedimiento penal separado.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia al entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal, sin perjuicio de su reclamación en vía civil.



SEGUNDO.- Al solicitarse la revocación de una sentencia absolutoria el debate debe ajustarse, en primer lugar, a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada de forma constante desde la SSTC 197/2.002, de 28 de octubre hasta las SSTC 116/05 de 9 de mayo , 208/05 de 18 de julio , 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010, de 29 de noviembre y la más reciente 88/2013, de 11 de abril . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

Dichas resoluciones concluyen que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. Únicamente cuando no se tratan cuestiones de hecho o se trata de valorar pruebas no personales, exclusivamente, es posible modificar la valoración probatoria del tribunal a quo.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, el Tribunal Constitucional, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , ha recordado «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).' El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, ya que no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc., Sentencia de 18 de mayo de 2009, Sala Primera , recurso de amparo 8457-2006).

Es evidente que el Tribunal Constitucional dejó abierta la puerta a una interpretación del art. 790 LECrim ., constitucionalmente admisible, que permita la reiteración de las pruebas personales en segunda instancia más allá de los supuestos legalmente previstos en el art. 790.3 de la LECrim . También estimó que en ese marco es posible satisfacer la audiencia al acusado precisa para controlar un juicio de inferencia que no se derive de pruebas personales.

Sin embargo, hemos rechazado repetidamente esa posibilidad, de acuerdo con la interpretación literal y sistemática que entendemos se deriva de dicho precepto y de la naturaleza del recurso de apelación, tanto para la repetición de pruebas como para la propia audiencia del acusado, que no dejaría de ser una nueva declaración añadida a la prestada en primera instancia. También el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de rechazar una audiencia de esta naturaleza, por ejemplo en la sentencia de 19 de julio de 2012, nº 670/2012 (recurso 2119/2011, ponente D. Alberto Jorge Barreiro).

La Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial, para unificación de criterios (de 25 de abril de 2013) adoptó también como criterio unificado el de que no cabe la celebración de vista en segunda instancia para la repetición de pruebas ya realizadas, y por tanto fuera de los supuestos del art. 790.3 de la LECrim ., y tampoco la citación del acusado para audiencia y, en su caso, revocación de una previa sentencia absolutoria.



TERCERO.- Por último, el actual art. 790.2 de la LECrim ., introducido por la Ley 41/2015, ha dispuesto el régimen de apelación de las sentencias absolutorias previendo no la repetición del juicio sino la posibilidad de articular una causa de nulidad: «Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada» Y el art. 792.2 dispone que: «2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

»No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.» Por consiguiente, la reforma procesal ha reafirmado al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales.

En el presente caso no compartimos algunas consideraciones de la sentencia absolutoria, como que sea un óbice para la condena que la acusación no introduzca el elemento subjetivo del tipo en su escrito, porque está implícito en la acusación y además el acusado no plantea que carezca de capacidad económica para hacer frente a la pensión alimenticia, algo que al menos le incumbe exponer al tribunal porque hay una resolución civil que le ha impuesto obligaciones pecuniarias.

Ahora bien, de ello no se sigue automáticamente que pueda esta sala dictar sentencia condenatoria.

En primer lugar porque ello exigiría modificar los hechos probados consignados, los cuales se limitan a reproducir la obligación que se impuso al acusado, pero en modo alguno que dicha obligación se haya incumplido. En la medida en que habría que introducir hechos nuevos no acreditados en la instancia no podemos dictar un pronunciamiento de condena. Nótese que no se trata de incluir hechos que están implícitos en los razonamientos jurídicos, sino que han sido expresamente rechazados por el juzgador: considera que no ha quedado acreditado que el gasto que se reclama se corresponda con lo pactado en el convenio.

El recurso debería haber instado no la revocación de la sentencia sino su anulación, y ello justificando «la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia (...).», algo que en el caso de autos no se hace.

El art. 240.2, párrafo 2º, LOPJ , veda a este tribunal la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes por lo que debe descartarse que acudamos a declarar la nulidad de la sentencia apelada. Incurriríamos en un grave vicio de incongruencia con vulneración de una norma expresa que prohíbe este tipo de decisiones.

En segundo lugar, porque compartimos las afirmaciones de la sentencia de instancia y de la impugnación del Ministerio Fiscal en el sentido de que la reclamación planteada es ajena a la jurisdicción penal.

Que un auto de esta Audiencia Provincial dijera que los hechos podían se típicos y debían investigarse no significa que la mera presentación de unos tickets genere la obligación de pago cuyo incumplimiento determina la aplicación del art. 227 CP . Aparte de reclamarse gastos de medicamentos que no se comprenden en los gastos de libros y ropa «normal», el concepto por el que se reclama tiene una dosis de indeterminación que implica que su exigibilidad deba reclamarse en el proceso civil si la contraparte no está conforme con su devengo. De ahí que la sentencia de instancia considere que solo aquellos realizados de mutuo acuerdo o aceptados por el alimentista pero no abonados puedan dar lugar al delito de abandono de familia por el que se pide condena. No consta que haya habido reclamación en la vía civil y determinación en ella de su procedencia, como reconoció la apelante en la vista oral.

Naturalmente que una negativa persistente y de mala fe a abonar este tipo de gastos hace inviable este tipo de prestaciones, por los gastos que genera su reclamación, que es lo que se alega. Pero en ese caso habrá de acudirse al procedimiento civil instando, si se considera oportuno, la modificación de la pensión para suprimir este tipo de obligaciones por una pensión más elevada que comprenda estas necesidades de los menores. Lo que no es viable es mutar este conflicto sobre la procedencia del gasto y su importe en una acusación por el delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal .

Procede por lo expuesto la íntegra desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Blanca contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , de fecha 27 de febrero de 2018, en el procedimiento abreviado nº 365/2017. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo 1º del art. 849 de la LECrim . Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe