Sentencia Penal Nº 541/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 332/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0038046
Procedimiento Abreviado 332/2018
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 603/2017
S E N T E N C I A Nº 541/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS (Ponente)
D. JULIAN ABAD CRESPO
Dña. INMACULADA LOPEZ CANDELA
============================================================
En Madrid, a 23 de Septiembre de 2019.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 332/18, por sendos delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, procedente del
Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Eutimio
, nacido el NUM000 de 1954, hijo de Felix y de Celia , natural de Martinica y vecino de Madrid, con
instrucción, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de Mayo de
2019, salvo ulterior comprobación, en cuya situación continúa, representado por el Procurador D. Joaquin
Perez de Rada y defendido por el Letrado D. Antonio Oteiza Fernandez Llebrez, teniendo lugar el juicio el día
19 de Septiembre de 2019, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente de esta causa el
Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de a) Un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daños a la salud del art, 368 inciso 1°, 374 del Código Penal y b) un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter 1 b), de los que responde el acusado Eutimio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las siguientes penas: por el delito contra la salud pública seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 3.000 euros, y decomiso de la droga, y por el delito de pertenencia a grupo criminal un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y costas.



SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo.

II.HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO: Que debido a 1as numerosas denuncias de vecinos de los inmuebles sitos en la CALLE000 números NUM001 y NUM002 , y en la CALLE001 nº NUM003 , NUM004 , de esta capital, los agentes de Policía Judicial de Estupefacientes, de la Comisaría Puente de Vallecas, los días 27 y 28 de Febrero y 1 y 3 de Marzo del año 2017, llevaron a cabo diversas vigilancias y actos de investigación sobre los tres domicilios referidos, los cuales habían sido habilitados por el acusado Eutimio , mayor de edad y con antecedentes penales, no computables a este procedimiento, en concierto previo con los demás acusados en la presente causa, ya juzgados y condenados por este Tribunal en sentencia de 26 de Septiembre de 2018, para la venta de sustancias estupefacientes a consumidores de tales sustancias, A tal fin, el acusado Eutimio y otro, ya juzgado en la causa, se encargaba de recibir a los toxicómanos que acudían a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , NUM004 , y suministrarles la droga a los mismos a cambio de dinero, así como la vigilancia del lugar.

En la entrada y registro que tuvo lugar en la referida vivienda el día 8 de Marzo de 2017, tras el correspondiente mandamiento judicial, se encontró: 1. una báscula gris con restos de cocaína, una bolsa conteniendo 0,431 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 53,7%, y una valor estimado en el mercado de 313,05 euros.

2. una bolsa blanca con 0,169 gramos de cocaína, con un grado de pureza, del 52,8% un valor estimativo en el mercado de 12,06 euros, 3. una bolsa blanca conteniendo 0,175 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 62%, y un valor estimativo en el mercado de 14,67 euros, 4. una bolsa blanca conteniendo 0,178 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 62,4 %, y un valor estimativo en el mercado de 15,01 euros 5. Una bolsa conteniendo 0,113 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 22,9%, y un valor estimativo en el mercado de 3,49 euros, 6. Una bolsa conteniendo 0,152 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 41%, y un valor estimativo en el mercado de 8,42 euros, 7. Una bolsa conteniendo 0,093 gramos de cocaína, con un grado de pureza, de 24,3% y un valor estimativo en el mercado de 3,05 euros, 8. una bolsa conteniendo 0,132 gramos de cocaína con un grado de pureza de 30,4 %, y un valor estimativo en el mercado de 5,42 euros y 9. Y otras bolsas con restos de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368.1º del Código Penal. Tal tipo penal sanciona como delictivas las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados. Los requisitos que configuran dicha figura penal son: a) Un elemento objetivo, consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. Basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni tampoco la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( SSTS de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001).

b) Un objeto material, constituido por las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal, por lo que es preciso recurrir a las normas extrapenales, como los convenios internacionales que contienen las listas de dichas sustancias y han sido suscritos por España.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal al estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975. Y la heroína se encuentra incluida en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 Mar. 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 Feb. 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 Mar. 1972, entrando en vigor el 8 Ago. 1975, ratificado por España el 4 Ene. 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 Mar. 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado.



SEGUNDO .- Y llega este Tribunal a la conclusión de que el acusado Eutimio ha intervenido en la comisión del mencionado delito, al haberse acreditado, tras las pruebas practicadas en el acto del juicio, que el citado, quien habitaba el piso sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM004 , ón DIRECCION000 nº NUM002 , NUM004 , procedía a facilitar la entrada a dicho domicilio de los toxicómanos que acudían al mismo para proveerse de cocaína. Así lo declararon en el plenario los policías con carnet profesional nº NUM005 , quien actuó como Secretario del Atestado instruido, y lo comprobó directamente en varias de las vigilancias que llevó a cabo, y los de número NUM006 y NUM007 , constando en la causa ocho actas de intervención de droga tras interceptar a los compradores cuando salían de dicho domicilio, manifestando también, dichos policías, que el citado hacía también labores de vigilancia al objeto de advertir la presencia policial. Y en el registro que tuvo lugar en el domicilio referenciado, cuya acta se encuentra igualmente incorporada a las actuaciones, y en el que estuvo presente el policía con carnet profesional nº NUM008 , se encontró una báscula gris con restos de cocaína, una bolsa conteniendo 0,431 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 53,7%, y una valor estimado en el mercado de 313,05 euros; una bolsa blanca con 0,169 gramos de cocaína, con un grado de pureza, del 52,8% un valor estimativo en el mercado de 12,06 euros; una bolsa blanca conteniendo 0,175 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 62%, y un valor estimativo en el mercado de 14,67 euros; una bolsa blanca conteniendo 0,178 gramos de cocaína, con un grado de pureza de 62,4 %, y un valor estimativo en el mercado de 15,01 euros; una bolsa conteniendo 0,113 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 22,9%, y un valor estimativo en el mercado de 3,49 euros; una bolsa conteniendo 0,152 gramos de cocaína, con un grado de pureza del 41%, y un valor estimativo en el mercado de 8,42 euros; una bolsa conteniendo 0,093 gramos de cocaína, con un grado de pureza, de 24,3% y un valor estimativo en el mercado de 3,05 euros; una bolsa conteniendo 0,132 gramos de cocaína con un grado de pureza de 30,4 %, y un valor estimativo en el mercado de 5,42 euros y otras bolsas con restos de cocaína, según el análisis de la droga incautada efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, que no fue cuestionado por la Defensa en el acto del juicio.



TERCERO .- El acusado, además de negar su intervención en los hechos que se le imputan, aludió en su declaración prestada en el acto del juicio, difícil de entender por no responder concretamente a lo que se le preguntaba y al grado de excitación que presentaba y que motivó, en un momento dado, su expulsión de la sala, para justificar su presencia en el domicilio en el que fue detectado por la Policia, a su condición de toxicómano, y a que su detención obedecía a un montaje policial, manifestando desconocer a los demás acusados en la presente causa. Sin embargo, le ofrecen a este Tribunal plena credibilidad los testimonios prestado por los policías nacionales que intervinieron en los hechos en funciones de vigilancia, o bien interviniendo en el registro domiciliario llevado a cabo, quienes , además, manifestaron haber visto a Eutimio en varias ocasiones relacionándose con los demás acusados, debiendo recordarse que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( SSTS. 284/96 de Abril y 11 de Abril de 2011), resultando, por el contrario, meramente exculpatoria la versión ofrecida por el acusado, negando haber tenido ninguna intervención en el delito contra la salud pública que se le imputaba, por lo que hay que concluir afirmando la existencia de suficiente prueba de cargo en el caso para su incriminación por el referido delito.



CUARTO .- Los hechos enjuiciados resultan ser, igualmente, constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en el art. 570 ter 1b), del Código Penal, que define al grupo criminal como ' la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas '. Como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en la sentencia recaída sobre los demás acusados en esta causa, de fecha 26 de Septiembre de 2018, la Sala Segunda del TS, en sentencia de 2 de Julio de 2012, ha precisado que el grupo criminal constituye una forma de ' concertación criminal', y en la sentencia nº 576/2014, de 18 de Julio, que el grupo criminal supone la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, y la STS 145/2017 de 8 de marzo 2017 señala, en fin, que ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, como sucede en el caso, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir), a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Y en el caso enjuiciado no cabe duda de estarse en presencia de una serie de actos perfectamente coordinados por parte de Eutimio con los demás acusados, de contenido ilícito, duraderos en el tiempo y llevados a cabo por una pluralidad de personas, tal y como acredita el testimonio prestado por los policías que intervinieron en las vigilancias y demás diligencias antes reseñadas con ocasión del anterior delito, que evidencian un concierto entre todos los acusados para la venta de droga en los domicilios que ocupaban, y que configura todo ello el tipo de grupo criminal que también se le imputa por el Ministerio Fiscal.



QUINTO.- En orden a las pena a imponer al acusado, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras, señala, entre otras, la STS 853/2010, de 15 de Octubre, son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca), y en el caso enjuiciado estima el Tribunal que a la vista de que el acusado, conjuntamente con los demás implicados en la causa, hizo de la venta de drogas su medio de vida, ya que estaban concertados para ello, que establecieron auténticos guettos de venta en los pisos que tenían arrendados, a los que acudían numerosos toxicómanos, y a que los actos de venta fueron numerosos, recogiéndose ocho actas de incautación de droga en el domicilio en el que habitaba Eutimio en los pocos días en los que tuvo lugar la investigación de la Policia, todo ello revela una actividad delictiva continua y constante, y, por ello, grave, y al no concurrir en el caso circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, se estima proporcionado imponer, por el delito contra la salud pública, la de 5 años de prisión y multa de 2.000 euros, sin que proceda declarar responsabilidad personal subsidiaria por el impago de multa puesto que la pena de prisión impuesta, más el cómputo de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa (vid. Acuerdo del Pleno de la Sala de 1 de Marzo de 2005), excede de los cinco años de duración, que, como límite, señala el art. 53.3 del Código Penal, y un año de prisión, por el delito de pertenencia a grupo criminal.



SEXTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal, por lo que procede imponer al acusado las 2/2010partes de las costas de este juicio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que condenamos a Eutimio , como autor responsable de a) un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2.000 EUROS , y b) un delito de pertenencia a grupo criminal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de 1as 2/10 partes de las costas de este juicio.

Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida.

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.