Sentencia Penal Nº 541/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 698/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MVL

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0156006

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 698/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Juicio Rápido 624/2019

Apelante: Gonzalo

Procurador MARTA MOYANO RASO

Letrado RUS MARIA MUÑOZ GOMEZ

Apelado: Eva y MINISTERIO FISCAL

Procurador MARIA CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO

Letrado SILVIA ADRIAN PEREZ

En la Villa de Madrid, a catorce de septiembre de dos mil veintidós.

SENTENCIA Nº 541/2022

Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:

Ilmos. Sres.:

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente)

Don Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos seguidos con el nº 698/22 de rollo de esta Sala, correspondientes al Procedimiento Abreviado 624/2019 del Juzgado de lo Penal nº 36 de los de esta ciudad seguido por presuntos delitos de lesiones en el ámbito familiar y de injurias en el ámbito de la violencia de género, entre las siguientes partes:

- Como parte apelante, DON Gonzalo.

- Como partes apeladas, el MINISTERIO FISCAL y DOÑA Eva.

Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don PABLO MENDOZA CUEVAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Con fecha de 12 de febrero de 2.020 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 36 de los de esta ciudad, en sus autos de Procedimiento Abreviado 624/2019, se dictó sentencia, luego aclarada por auto de 24 de febrero de 2.020, que contiene el siguiente relato de hechos probados:

' Gonzalo, DNI n° NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20.00 horas del día 15 de octubre de 2019, y en el transcurso de una discusión con su esposa Eva, que tuvo lugar en el domicilio que ambos compartían, sito en la CALLE000 n NUM001 de Madrid y en presencia de la hija menor de ambos, de 2 años de edad, con ánimo de menoscabar la integridad física de ésta, la agarró por los hombros, la puso contra la pared, y le empujó la cabeza contra la misma, clavándole un cajetín de llaves que había colgado en la pared asimismo la empujó hacia el cuarto de baño y la sentó de forma brusca en el inodoro provocando que se golpeara con la bañera, todo ello al tiempo que le decía frases tales como 'hija de la grandísima puta, zorra, hija de puta, mira lo que me haces hacer', hasta que Eva consiguió zafarse del acusado y avisar a la policía.

Como consecuencia de tales hechos, la perjudicada sufrió lesiones consistentes en erosión puntiforme en la región frontal central, zona edematizada de aproximadamente 1 cm. de diámetro en la región occipital y dolor a nivel dorsolumbar, de las que tardó en curar 6 días, de los cuales 2 días estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, precisando para su sanación únicamente de una primera asistencia sanitaria, y sin quedarle secuelas'.

Su fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Gonzalo del delito de vejaciones injustas de carácter leve en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal, por el que venía siendo acusado.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Gonzalo, como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la Comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día, así como a la prohibición de aproximarse a Eva, a menos de 500 metros de su persona, de su domicilio o lugar de trabajo, así como prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella durante un año.

Asimismo, deberá abonar la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente, Gonzalo deberá abonar a Eva la cantidad de 400 euros, en concepto de responsabilidad civil por las lesiones causadas; cantidad que ya ha sido consignada en este Juzgado.

/.../ Manténgase las medidas cautelares adoptadas, hasta la firmeza de la presente resolución'.

SEGUNDO- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra ella, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Gonzalo que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la representación procesal de Doña Eva, quienes solicitaron su desestimación.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se señaló el día 13 de septiembre de 2.022 para la deliberación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan como tales los consignados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso que examina considera, en primer lugar, que se ha producido una errónea valoración de la prueba en base a las siguientes consideraciones:

'A este respecto, no se han mostrado alegaciones de esta parte en la vista del juicio, ni en un momento anterior, respecto a cómo se perpetraron los supuestos hechos cometidos, porque esta parte nada puede conocer al respecto, habida cuenta de que mi mandante no se encontraba en el lugar de los hechos enjuiciados.

Por ello, como se abordará a continuación, entiende esta parte y es fundamento de recurso, el hecho de que las pruebas de cargo practicadas en este procedimiento no han desvirtuado no sólo la presunción de inocencia como principio básico de la tutela judicial efectiva de mi mandante, sino que tampoco han desvirtuado las pruebas practicadas en este procedimiento que expresamente exculpan a mi cliente de los hechos que causan este procedimiento, y respecto de los cuales no se ha hecho mención en la sentencia recurrida a fin de sostener el fallo inculpatorio contra el Sr. Gonzalo.

Sustentando lo anterior, nos referiremos sucintamente a las pruebas practicadas en el procedimiento, tanto exculpatorias, como las que han servido de única base de cargo.

Declaración de los Acusados.

Declaración de D. Gonzalo (minuto 01:39): En dicha declaración mi cliente manifiesta que un momento 'lo que hice, porque la discusión se originó cerca de la niña cuando estábamos en el salón, lo que hice fue poner las manos sobre los hombros, acompañarla fuera del salón a la estancia más cercana que era el cuarto de baño. Salimos del salón, cerré la puerta del salón y entramos en el cuarto de baño'. Manifiesta que en ningún momento agredió a su mujer, no la apretó las mejillas, ni la empujó, ni su mujer se golpeó con la cabeza.

A preguntas de la acusación particular, manifiesta que a pesar de que en sede policial había manifestado haber 'cogido por los hombros' a su mujer, manifiesta que tras haber pasado 48 horas en los calabozos, no se encontraba en disposición de elegir los mejores términos para expresarse.

A fin de analizar la práctica probatoria consistente en el interrogatorio de mi mandante, interesa destacar que si bien es acreedor al derecho a no declarar que constitucionalmente le ampara, lo cierto es que si procede a prestar declaración debe ser considerada como prueba en el caso que nos ocupa. Por tanto, mostramos nuestra absoluta disconformidad con la valoración realizada de dicho interrogatorio, cuando su Señoría recoge en sentencia que las afirmaciones que presta son 'poco veraces y en el ejercicio de su derecho a no declarar contra sí mismo', sosteniendo para ello que su testimonio contrasta con la única prueba de cargo contra mi mandante, que es la declaración de Doña Eva.

Por tanto, no se ha aportado valor probatorio alguno al interrogatorio de mi mandante, anulando dicha prueba dándole un tratamiento, por tanto, de mero trámite.

Pero lo cierto es que dicho interrogatorio es fiel a la verdad, explicando la consecución de la discusión mantenida entre ambos cónyuges, cómo se originó en el salón y cómo se trasladó al baño. Fácil hubiera sido, que el interrogatorio de mi mandante se hubiera limitado a negar los hechos o cualquier vinculación, pero en honor a la verdad que se perseguía descubrir en esta vista, reconoce haber tenido una discusión desagradable por ambas partes, y que en aras a proteger el ánimo de su hija de corta edad 'acompaña' a su mujer dirigiéndola hacia el baño para que la niña no se vea afectada.

Este hecho, que es donde se circunscribe el relato de mi mandante, no puede subsumirse a tipo penal alguno, puesto que la invitación a proseguir una conversación, o discusión a otra estancia, pasa en nuestra cultura por apoyar la mano en la espalda, u hombros. Si es culturalmente frecuente entre conocidos, contextualicemos además que esta situación se da entre cónyuges.

El resto de las circunstancias probadas, como es la agitación mostrada por Doña Eva a la llegada de los Agentes de Policía nada puede ayudar a la inculpación de mi mandante, porque dicha agitación además de haberse apreciado en los dos a preguntas al agente, resulta totalmente lógica de la existencia de una agria discusión entre dos cónyuges que mantienen una relación totalmente rota.

Declaración de la testigo- víctima Doña Eva (minuto 11:05). En dicha testifical, Doña Eva manifiesta que mi mandante la arrinconó en el salón, la intimidó acercando la cara, y que después la empujó dentro del cuarto del baño 'empujándola hacia el váter'.

Sin perjuicio de lo anteriormente alegado respecto al valor probatorio del interrogatorio de mi mandante, entendemos a su vez que merece especial mención la testifical de Doña Eva, no sólo por ser la declaración de la testigo- víctima, sino por ser además la única prueba de cargo contra mi mandante, como explicaremos a continuación.

Si bien es cierto que dicha declaración inculpatoria podría ser suficiente para la condena del investigado, es reiterada doctrina jurisprudencial, como recoge la propia sentencia que recurrimos, que dicha prueba debe revestir tres requisitos fundamentales que entendemos no reúne, como abordaremos posteriormente.

Lo cierto es que la declaración de Doña Eva ha variado sustancialmente en la explicación de los hechos acaecidos ese día, los cuales además no se corresponden en su relato con el parte médico aportado a la causa.

I.- Incongruencia en la versión de los hechos de la testigo víctima.

Tal y como se recoge en el Atestado obrante en autos, la víctima manifiesta que '(...) su marido la ha puesto contra la pared, y mientras le profería insultos y amenazas tanto a ella como a su familia le ha agarrado la cabeza y se le ha apretado contra la pared. Que seguidamente la arrastró hacia el baño, cerró la puerta con un portazo desde dentro sin dejar de insultarla y amenazarla y la tiró contra la bañera (...)'.

Por su parte, en el acto de la Vista manifiesta que su marido 'me empujó hacia el pasillo, me arrinconó en un rincón donde tenemos unos cajetines de llaves y me puso su frente contra la mía, me clavó las gafas en la frente, me clavé el cajetín en la cabeza, me sujetó con los brazos para que no me moviera y me intimidó con su cara delante de la mía y me decía que, yo le dije que no me iba a ir a ningún sitio' Sigue refiriendo el contenido de la discusión. (A preguntas del Ministerio Fiscal dice que esa discusión se produce en el pasillo) '(...) Entonces como empecé a decir que mi hija estaba llorando, me cogió de los hombros y según me tenía cogida justo estaba la puerta del baño en la misma esquina donde me tenía arrinconada, y me empujó hacia el váter, se me cayó la diadema dentro de la bañera del empujón y ahí empezó a decirme que qué pensaba hacer (...)' (y sigue declarando el resto de la discusión).

Dice además que 'tuvo contusiones en el brazo izquierdo de la presión y de haberme dado contra los quicios de la puerta, en la cabeza me clavé el cajetín que era de madera y en la frente de su presión (...)'

Esta parte entiende en el caso que nos ocupa, el análisis del relato de hechos debe prestar su atención en hechos que a priori pueden considerarse meros detalles, pero recordemos que éste episodio en concreto, lo que ocurrió en esos minutos de discusión entre los cónyuges es donde se supone que se sitúa el tipo delictivo por el cual ha sido condenado mi mandante, y que el relato de dichos hechos es lo único que podría servir de base para su condena.

Por eso resulta llamativo que la única coincidencia entre el relato de hechos prestado en el Atestado y el prestado en la Vista, es que la discusión se sitúa en un primer momento en el pasillo y después, en el baño.

El resto de manifestaciones son totalmente diferentes, ya que de un relato respecto al otro, nos encontramos que:

- Donde en el atestado decía la había agarrado la cara, después en la vista manifestaba que presionó su cara con la suya frente a frente.

- En el atestado no manifiesta que se la agarrara de los hombros o brazos en ningún momento, pero en la vista sí manifiesta que se los agarró para inmovilizarla. Entonces o la inmovilizó agarrando la cara, o los brazos, pero ambas versiones son incompatibles.

- En el atestado manifiesta que la empujó hacia la bañera, cuando en la vista manifiesta que mi mandante supuestamente la sentó en el váter. Lo cual tampoco concordaría con el hecho de que la diadema cayera en la bañera.

Por otra parte, respecto a las lesiones aparentemente acreditadas, resulta así mismo relevante el hecho de que el dolor que manifiestan en brazos y hombros (lo cual insistimos, no encajaría con la versión prestada ante la policía), son 'dolor a la palpación', lo cual entendemos una manifestación médica totalmente subjetiva y basada en la manifestación de la paciente.

Y por otra parte, respecto a las marcas en la frente, que supuestamente fueron causadas por las gafas de Doña Eva por la presión del Sr. Gonzalo, se recogen como heridas superficiales pero sin embargo, no existían en el momento en que los agentes se personaron en la vivienda, ya que como luego recogeremos, el Agente NUM002 declara que de haber visto alguna lesión o marca visible, la habrían reflejado en el Atestado, cosa que no consta.

Por tanto, debe dudarse de la correlación de dicha lesión con la manifestación de Doña Eva, ya que no estamos hablando de lesiones que aparezcan en retardo, sino que ya debían haber aflorado con un enrojecimiento siquiera, respecto de lo cual el agente da fe de lo contrario.

Declaración de Agente NUM002 (minuto 24:21): Confirma que ambos cónyuges estaban en estancias separadas. También que él estaba nervioso pero no alterado ni mucho menos agresivo. Mi mandante reconoce la existencia de una discusión pero niega 'haber llegado a las manos'.

Así mismo resulta significativo que el Agente asevera que en caso de haber apreciado lesiones visibles en la víctima, como debían haber sido las lesiones supuestamente producidas en la cara por la presión de las gafas cuando el Sr. Gonzalo le acerca la cara; lo habrían recogido en el Atestado. Sin embargo, en el atestado no se recoge dicho extremo porque no se aprecia lesión alguna.

Como resultado de todo ello, volvemos a reiterar que la única prueba de cargo, como además se coincide en la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Segundo, la declaración de la testigo víctima es la 'única prueba incriminatoria' con la que contamos. Y respecto de ella, afirmamos y acreditaremos que no reúne los requisitos jurisprudenciales que la otorgarían prevalencia sobre la presunción de inocencia que le corresponde disponer al Sr. Gonzalo:

AUSENCIA DE INCREDIBILIDAD. A este respecto, no podemos entender que se haya probado la concurrencia de dicho requisito, toda vez que las preguntas formuladas por la defensa que perseguían descartar un motivo espurio en la denuncia de los hechos que nos ocupan fueron inadmitidas por su señoría, bajo el argumento de que no guardaban relación con el día de autos. Pero sin embargo, después se sostiene una ausencia de incredibilidad que sí se podría haber cuestionado de haberse acreditado un interés de Doña Eva en las consecuencias que circunvalan una condena por un delito en el ámbito doméstico, como son las medidas paterno filiales en el divorcio que ya se encontraban negociando ambas partes.

Por tanto, no puede tenerse por acreditado un extremo cuya práctica que pudiera haberlo desvirtuado ha sido indebidamente inadmitida por su Señoría, dicho sea con el debido respeto. (Son ejemplos de las inadmisiones los minutos 19:47, minuto 18:06, minuto 20:17 en éste último además desestimando evidenciar algún motivo espurio).

VEROSIMILITUD DEL TESTIMONIO que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. No existen corroboraciones periféricas de lo manifestado por la Sra. Eva, toda vez, que como hemos tenido oportunidad de alegar, las lesiones reflejadas en la documental médica aportada no concuerda con el relato prestado por la testigo- víctima, o se basan en las apreciaciones subjetivas de la paciente.

PERSISTENCIA EN LA INCRIMINACIÓN que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Para no extendernos innecesariamente, reiteramos lo ya expuesto entre la falta de concordancia de los hechos manifestados por la testigo- víctima en sede policial y en la vista.

A la luz de lo expuesto, y la prueba practicada en este proceso, se interesa mediante el presente recurso poner de manifiesto el error en la valoración de la prueba de la sentencia impugnada, dicho sea con el debido respeto y en términos de estricta defensa, por lo que rogamos sea valorada conjuntamente a la luz de la presunción de inocencia que no entendemos desvirtuada en este procedimiento, y en garantía de la tutela judicial efectiva que debe garantizarse al Sr. Gonzalo'.

En segundo lugar se alega vulneración de normas sustantivas. En concreto, del artículo 21.5 del Código Penal, al no apreciar la atenuante de drogadicción invocada subsidiariamente por la parte. De manera más concreta se alega:

'Uno de los hechos dados por ciertos en la sentencia, es que mi mandante consignó las cantidades solicitadas por la acusación como responsabilidad civil indemnizatoria a la denunciante, lo cual fue efectuado antes incluso de la celebración de la vista.

Por eso, durante la celebración del juicio, se interesó por parte de la defensa, subsidiariamente a la petición de absolución y sin que ello supusiera un reconocimiento de los hechos, de la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, lo cual ha sido estimado por el juzgador a quo en la sentencia que recurrimos, concretamente en su Fundamento de Derecho Cuarto.

Sin embargo, a la hora de determinar las penas que impone a mi mandante, únicamente se toma en consideración la agravante prevista en el artículo 153.3 Código Penal (por haberse cometido el supuesto delito en el domicilio de la víctima); y se obvia, la concurrencia de la circunstancia atenuante pese haber sido aceptada.

A mayor abundamiento, nos encontramos con una circunstancia atenuante de las más objetivas que puede prever nuestro Código Penal, por cuanto que es un hecho contrastable el hecho de haberse procedido a consignar las cantidades indemnizatorias, hecho este como decíamos reconocido como cierto que llevó a la estimación de la atenuante.

Teniendo en cuenta que la concurrencia de dicha circunstancia agravante y atenuante, no debería haberse impuesto a mi mandante una pena de trabajos en beneficio de la comunidad superior a 54 días.

Ello, como decíamos, es alegado subsidiariamente y sin perjuicio de la postura de inocencia sostenida por esta parte en todo momento, conforme a lo alegado en el recurso que nos ocupa.'

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Eva consideran correcta la resolución recurrida y solicitan la desestimación del recurso.

SEGUNDO-I. Tiene declarado esta Sección en conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 del TC recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Es además pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

II. A la vista de lo anterior, los argumentos del recurso deben contrastarse con la valoración probatoria de la sentencia recurrida que es la siguiente:

'/.../ El acusado, Gonzalo afirma que el día 15 de octubre mantuvo una discusión con su esposa, pero que no le agredió ni empujó ni agarro, y que no es consciente de haberle causado las lesiones que presenta, que estaban en el salón, que le puso las manos sobre los hombros, para sacarla del salón y acompañarla a otra habitación, sin que le golpeara contra el cajetín de las llaves, que la niña estaba en el salón, completamente ajena a lo que pasaba, porque estaba jugando con una Tablet, y que si hubiese empleado la fuerza le habría dejado marcas, y no las tiene, que también se insultaron mutuamente. Que cuando llegó la policía no discutían y estaba todo tranquilo, y que la niña estaba cenando y seguía con la Tablet.

Tales declaraciones son valoradas como poco veraces y prestadas en el ejercicio de su derecho a no declarar contra sí mismo, porque, frente a ellas, hemos contado con las manifestaciones de Eva, quien afirma que el día de autos estaban en casa, que cuando le dijo que cambiara el canal para que la niña no viera las imágenes de la televisión, él empezó a decir que ahí se hacía lo que a él le salía de los cojones, y que cuando se llevaba a la niña a la cocina él lo evitó de forma violenta, que le dijo que se tranquilizara, y que le empezó a empujar, que se dio con el cajetín de las llaves colgado en la pared, y que le cogió fuerte de los brazos, que le estuvo insultando, sin parar, que le pedía que parara que estaba la niña delante, que ocurrieron los hechos en el pasillo, al lado del cuarto de baño, que cuando le tenía cogida de los brazos le empujó hasta la taza del wáter, de forma brusca, que la diadema que llevaba puesta incluso se le cayó dentro de la bañera, y que ella salió hacia el pasillo, que él seguía muy nervioso, que llamó al 091, que tuvo contusiones en el brazo izquierdo, que se clavó el cajetín de las llaves en la cabeza, y que reclama por las lesiones, que la niña estaba llorando y que estaba muy nerviosa. Que ella fue la que llamó a la policía, porque él le dijo que llamara si tenía cojones, y que él llamó después a la policía.

Pues bien, es esta la única declaración incriminatoria con la que contamos, y la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que en definitiva están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente

por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

Y así, la declaración de la denunciante en el acto de la vista es persistente, ya que mantiene una misma versión de los hechos en instrucción y en el acto de la vista, sin ambigüedades, y ha sido en todo momento firme y veraz, sin que se aprecien contradicciones esenciales en su declaración.

A ello hay que añadir que hemos contado con parte de lesiones emitido poco después de ocurridos los hechos, (folio 22) y en él se recogen los motivos de la consulta y el mecanismo lesivo, que le refirió la víctima, presentando erosión puntiforme en frente y dolor a palpación en tejidos blandos del brazo izquierdo. Hemos contado también con el informe forense emitido el día 17 de octubre de 2019, (folio 63), donde se recoge que ese día aún presentaba un eritema en brazo y hematoma en codo derecho.

Por último, hemos contado con la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía N° NUM003, quien afirma que habló con el acusado, que habían tenido discusión, pero que no habían llegado a las manos, y que ella, en cambio, si le dijo que le había agredido, que estaba llorando, muy nerviosa, y que la niña estaba allí, y no recuerda que ella tuviera lesiones, pero que sí recogieron de la bañera una diadema que la víctima llevaba puesta y que se la tiró el acusado en la agresión.

De la valoración de la prueba se desprenden motivos suficientes para dictar una sentencia condenatoria contra el acusado, y existen diversos elementos de corroboración periférica que se materializa como hemos dicho en el informe médico forense de la denunciante, por todo lo cual se considera que existe prueba de cargo suficiente enervatoria del principio de presunción de inocencia reconocido constitucionalmente al acusado'.

III. A la hora de analizar el recurso, deben tenerse en cuenta las siguientes premisas jurisprudenciales:

1- La propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo enseña que los requisitos que deben concurrir en la declaración de la víctima no deben interpretarse en sentido estricto, de forma que cualquier argumento que pueda hacerse valer en contra de su concurrencia conjunta invalide su testimonio como prueba. Se trata de un método de trabajo que el Tribunal Supremo viene exigiendo para comprobar que los Tribunales realizan una valoración adecuada de la declaración de las víctimas y de su suficiencia incriminatoria. Así en la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, S 12-06-2019, nº 309/2019, rec. 1009/2018, puede leerse:

'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. ( STS 758/2018, de 9 de abril )'.

2- En cuanto a las contradicciones a las que se alude en el recurso, debe comenzar por señalarse que, en su Sentencia 695/2020 de 16 de diciembre, el Tribunal Supremo nos recuerda que la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Y señala que, antes al contrario, ha advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No pudiendo hacer lugar a la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso.

El Alto Tribunal continúa diciendo que: '...la experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)'.

Al hilo de lo anterior y visionado el contenido de la grabación del Juicio se observa que el interrogatorio de la defensa a la denunciante comienza por sucesos anteriores que no son objeto de enjuiciamiento; luego se centra el interrogatorio de la defensa en quien llamó a la Policía; después en qué hacía la niña cuando comienza el incidente; luego sobre si se propuso un divorcio de mutuo acuerdo (pregunta que no es declarada pertinente); sigue sobre si existe petición de orden de protección y si en la concedida hay un régimen de visitas y se está cumpliendo el mismo o no. Sobre los hechos solo se pregunta si ella tuvo lesiones en los brazos, contestando la denunciante que tuvo las lesiones que refleja el forense. Continua el interrogatorio sobre si estuvo de baja, a lo que ella contesta que sí. Se pregunta a continuación si los insultos fueron mutuos y sobre la actitud que ambos tenían cuando llegó la Policía; finalizando el interrogatorio con la sorprendente pregunta de si la niña seguía en la trona cuando llega la Policía.

Es decir, las contradicciones que se imputan en el recurso no fueron opuestas a la denunciante para que pudieran ser explicadas por ella en la forma prevista en el art. 714 de la L.E.Crim, por lo que el Juzgador a quo no pudo valorar en forma adecuada su real existencia y menos aún unas explicaciones que no fueron pedidas ni dadas. Si a ello añadimos que las contradicciones que se exponen son diferentes formas de narrar unos mismos hechos, el motivo de impugnación debe ser claramente desestimado.

Además llama la atención del recurso que el mismo se fundamente en supuestas contradicciones de la denunciante que no fueron correctamente opuestas por la vía del art. 714 de la L.E.Crim. y, en cambio, pretenda que se pasen por alto las del recurrente (quien en fase de Instrucción reconoció que la cogió por los hombros para sacarla del salón hacia el baño porque gritaba e insistió que se fueran al baño para que no los viese la niña).

En cuanto a las lesiones, al f. 48 de las actuaciones consta que se objetiva, además de ese dolor subjetivo a la palpación que se menciona en el recurso, una heria superficial puntiforme en la frente y la existencia de una crisis de ansiedad. El parte forense objetiva estas mismas lesiones y, además, una zona edematizada de 1 cm de diámetro en región occipital y expresamente declara compatibles todas estas lesiones con el mecanismo causal referido. Este informe fue aceptado por las partes sin necesidad de ratificación en Juicio y lo que no puede pretenderse ahora es que se hagan valer las afirmaciones cuasipericiales que se contienen en el recurso, más cuando es posible que un edema tarde en aparecer, sin que las mismas fuera previamente sometidas a la consideración de la Médico Forense en Juicio. Es obvio que frente a un dictamen pericial imparcial no se puede hacer prevalecer un parecer cuasipericial de parte.

Pero es que además existen otras corroboraciones. Visionando el Juicio se comprueba, en consonancia con lo razonado en sentencia, que uno de los Agentes actuantes halló en el baño la diadema que previamente había relatado la denunciante que el acusado provocó que cayera allí con su agresión o que este mismo agente declaró que recuerda que la denunciante estaba hecha polvo en el momento de la actuación.

Finalmente la afirmación inicial del recurso en el sentido de que ' mi mandante no se encontraba en el lugar de los hechos enjuiciados' resulta de lo más chocante desde el momento en que el propio acusado reconoció su presencia en el domicilio, la existencia de una discusión (aunque no de la agresión) y allí fue hallado por los agentes actuantes.

TERCERO-En cuanto al segundo de los motivos de impugnación, la lectura del recurso resulta de los más desconcertante, pues se hace alusión inicial a la atenuante de drogadicción invocada subsidiariamente por la parte, para luego hacer alusión a que en la determinación de la pena solo se toma en consideración la agravante prevista en el artículo 153.3 Código Penal (por haberse cometido el supuesto delito en el domicilio de la víctima) y no la atenuante de reparación del daño que se contempla por la sentencia recurrida.

Entendemos que la invocación inicial de la atenuante de drogadicción es un mero error material. Dicho lo anterior, aclaramos a la parte que el art. 153 3 no contiene agravantes referentes a la culpabilidad del autor (como si hace el art. 22 del CP), sino circunstancias típicas que configuran la concurrencia de un subtipo agravado. Cuando esto ocurre la horquilla punitiva inicial sobre la que operan circunstancias atenuantes y agravantes en el modo señalado por el art. 66 del CP es la del subtipo agravado. Por tanto la forma de liquidar la pena por la resolución recurrida resulta correcta y es la parte recurrente quien incurre en error, de forma que la pena de 54 días que se señala en el recurso como máxima ni siquiera llega al mínimo legal que es de 55 días.

Por ello el motivo también debe decaer.

CUARTO-Sin perjuicio de lo anterior debe procederse de oficio a la revisión de un pronunciamiento de la sentencia que no es otro que el mantenimiento de las medidas cautelares hasta la firmeza de la sentencia. Hay que tener en cuenta que las medidas civiles de la orden de protección solo tenían una vigencia de 30 días; que el art. 58 4 del Código Penal establece el abono para el cumplimiento de la pena de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente, que la orden de protección es de fecha de 17 de octubre de 2.019, que solo se han impuesto medidas de alejamiento y prohibición de comunicación en sentencia durante 1 año; y que, aunque cuando se dictó la sentencia recurrida no había transcurrido ese año, el Juzgado a quo no elevó las actuaciones a la Audiencia para resolver el recurso de apelación hasta el día 9 de marzo de 2.022. Por tanto, la pena está cumplida y las medidas cautelares no pueden ser ya mantenidas.

QUINTO-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Gonzalo contra la sentencia de 12 de febrero de 2.020 del Juzgado de lo Penal nº 36 de los de esta ciudad, dictada en sus autos de Procedimiento Abreviado 624/2019, luego aclarada por auto de 24 de febrero de 2.020, que se confirma.

Sin perjuicio de lo anterior, se acuerda el cese inmediato de las medidas cautelares adoptadas a tenor de lo explicado en el FJº 4º de la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la L.E.Crim ( art. 847 1 b); recurso que, en su caso, deberá prepararse en el plazo de cinco días en los términos previstos en el art. 855 de la L.E.Crim.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente sentencia para su conocimiento y efectos.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en la Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma y que se expida certificación literal de la misma para su unión al rollo de apelación. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.