Sentencia Penal Nº 542/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 134/2008 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓ TERCERA

ROTLLE APEL.LACIÓ JUDICI DE FALTES 134/08

JUTJAT D'INSTRUCCIÓ 1 CERDANYOLA DEL VALLÈS

JUDICI DE FALTES 15/08

Magistrada:

ROSER BACH FABREGÓ

S E N T È N C I A Nº 542/2008

Barcelona, onze de juliol de dos mil vuit.

VIST en grau d'apel·lació el Judici de Faltes seguit amb el número 15/08 al Jutjat d'Instrucció 1 de Cerdanyola del Vallès

per una falta d'incompliment d'obligacions familiars i que resta pendent en aquesta Seccióen virtut del recurs d'apel·lació

interposat per Isidro contra la sentència dictada en el citat procediment el dia 10 d'abril de 2008.

Antecedentes

PRIMER: Els fets que es declaren provats a la sentència apel·lada són els següents: " Isidro y Cristina mantuvieron una relación de pareja durante cuyo transcurso tuvieron dos hijas, Sheila y Sara, rompiéndose finalmente la relación; mediante sentencia de fecha 8 de marzo de 2007 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cerdanyola del Vallès , autos de juicio ordinario número 221/2006, sección O, se aprobó el convenio regulador suscrito por las partes de fecha 22 de diciembre de 2006, en el que se fija, entre otros pactos, un régimen de visitas de las hijas a favor del padre; concretamente, establece el régimen de visitas que el padre podrá tener a sus hijas los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, hora en que el padre las devolverá al domicilio de la madre. En aplicación del anterior régimen de visitas, Isidro disfrutó de la compañía de sus hijas durante el fin de semana comprendido entre los días 2 y 4 de noviembre de 2007; el domingo día 4 a las 21 horas, Isidro se personó en el domicilio de la madre sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , primero primera, de Cerdanyola del Vallès para devolver a las niñas, pero no había nadie en el mismo, ni pudo contactar por medio alguno con la madre, por lo que Isidro tuvo que dejar a sus hijas en el domicilio de la abuela materna, sito en la misma localidad, encargándose ésta de llevarlas al colegio a la mañana siguiente; a partir de entonces la situación se normalizó, haciendose nuevamente la madre cargo de las niñas desde ese mismo lunes".

SEGON: La part dispositiva de la sentència impugnada és la següent: "Absuelvo a Cristina de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones y declaro las costas de oficio".

TERCER: Notificada aquesta resolució, s'hi va interposar recurs d'apel·lació per Isidro , al qual s'hi va adherir el Ministeri Fiscal, i admès, se li va donar el tràmit corresponent pel Jutjat d'Instrucció i es van remetre les actuacions a aquesta Secció de l'Audiència Provincial de Barcelona per a la resolució del recurs plantejat.

QUART: Rebuda la causa en aquesta Secció Tercera de l'Audiència, a la que correspon el coneixement dels recursos procedents del referit Jutjat d'Instrucció, es va dictar provisió ordenant la incoació del present Rotlle d'apel·lació, que va ser numerat i registrat. D'acord amb el torn de repartiment es va nomenar magistrat ponent per a actuar com a tribunal unipersonal ( art. 82.2 LOPJ ).

CINQUÈ: Que s'han seguit en la tramitació les prescripcions legals.

Fundamentos

S'accepten els fets provats i els fonaments de dret que es consignen a la resolució apel·lada.

PRIMER: Contra la sentència absolutòria dictada en la instància, s'interposa per Isidro recurs d'apel· lació, en el que impugna, la declaració de fets provats, i la qualificació dels fets que es realitza a la resolució impugnada.

Pel que fa al primer dels aspectes, el recurrent centra la seva impugnació en la menció que es realitza en el factum de la sentència en el sentit que el denunciant va haver de deixar les menors al domicili de l'àvia materna, adduint que la prova practicada posa de manifest que va ser al domicili de l'àvia paterna. Examinades les actuacions, a l'acta del judici no consta cap mena d'element del que se'n pugui desprendre aquest error, de manera que no és procedent la modificació que es pretén, la qual, d'altra banda resulta absolutament irrellevant des del punt de vista dels fets que són objecte d'imputació.

SEGON: En el seu segon motiu d'impugnació al·lega el recurrent infracció de l' article 622 del Codi Penal i infracció del dret a la tutela judicial efectiva en tant que tot i resulta acreditat l'incompliment del règim de visites per la denunciada es dicta una sentència absolutòria.

Diverses són les consideracions que s'han de fer en aquest punt. En primer terme i en relació al tipus penal que és objecte d'imputació, el previst a l' article 622 del Codi Penal , cal assenyalar que la seva redacció, modificada per la LO 9/2002 no va innovar el seu contingut, sinó que es va limitar a qüestions d'estil, simplificant la descripció de les conductes típiques i posant en congruència la subsidiarietat expressa de la falta al delicte amb el nou tipus de sostracció de menors pel seu progenitor, introduint en aquest mateixa reforma a l' article 225 bis del Codi Penal , però conservant la referència nuclear al règim de custòdia dels fills menors, i el silenci respecte del règim de visites del progenitor privat d'ella. D'altra banda, l'Exposició de Motius de la referida LO 9/2002 ratifica des del punt de vista teleològic la interpretació anterior, en tant afirma que el propòsit de la nova llei es tipificar la "conducta de sostracció o de negativa de restituir el menor en els supòsits en que qui la realitza és un dels seus progenitors, quan les facultats inherents a la custòdia del menor han estat atribuïdes legalment a l'altre progenitor o a alguna persona o institució"; ratificant així que el subjecte actiu de les conductes típiques introduïdes per la nova normativa només ho pot ser el progenitor apartat de la custòdia, no el que la ostenta. En aquest mateix sentit cal posar de manifest que no es pot identificar el règim de visites amb el règim de custòdia, doncs són coses diferents, encara que complementàries. Com es desprèn dels articles 90a) i 94 del Codi Civil , el dret de visites és la contrapartida que, en interès del menor, correspon al cònjuge privat de la guarda i custòdia dels seus fills per a conservar el contacte amb ells. El règim de visites no és una de les facultats inherents a la guarda i custòdia, sinó la conseqüència de la necessària exclusió d'aquestes d'un dels progenitors protagonistes de la ruptura. El cònjuge que té atribuïda la custòdia dels fills pot infringir el règim de visites, però no el de custòdia, la infracció del qual només és possible, llevat supòsits excepcionals, pel progenitor apartat de la convivència amb els fills.

D'acord amb això, és evident que la conducta imputada, en aquest cas al progenitor que té la guarda i custòdia, en cap cas pot integrar el tipus imputat per la part recurrent previst a l' article 622 del Codi Penal .

D'altra banda, tot i que el Ministeri Fiscal insta la condemna per la falta de l' article 618 del Codi Penal , que és la que en el seu cas pot cometre el cònjuge que ostenta la guarda i custòdia, cal assenyalar que no és procedent entrar en la pretensió revocatòria exercitada pel Ministeri Públic, ja que per la via de l'adhesió al recurs d'apel·lació no es poden realitzar pretensions diverses que la que realitza la part recurrent.

TERCER: Atès el que s'ha exposat s'ha de confirmar en els seus propis termes la resolució impugnada i desestimar el recurs d'apel·lació sense imposar-ne expressament les costes en no apreciar-se mèrits per a fer-ho.

Vistes les normes legals i d'altres d'aplicació,

Fallo

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per Isidro contra la sentència dictada pel Jutjat d'Instrucció 5 de Sabadell en el Judici de Faltes 566/07 i CONFIRMAR-LA, sense fer expressa imposició de les costes processals d'aquesta segona instància.

Així ho acorda i signa la Sra. Magistrada; en dono fe.