Sentencia Penal Nº 542/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3747/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4103941P20081001558

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 3747/2010

Asunto: 100594/2010

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 137/2009

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ÉCIJA

Negociado: P

Contra: Aurelio y Claudio

Procurador: ANA ALOS GARCIA-ORTEGA

Abogado: JOSE MARIA YUSTE MUÑOZ

SENTENCIA Nº 542/10

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DON JOAQUIN SANCHEZ UGENA

DON JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

DOÑA MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

En Sevilla, a 11 de Noviembre de 2010.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública contra:

Aurelio , D.N.I. NUM000 , nacido en Ecija (Sevilla), el día 4 de Diciembre de 1965, hijo de Rafael y de Valle, con domicilio en Bda. de DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 en Ecija, sin antecedentes penales, de no declarada solvencia y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 20 de Septiembre de 2008 hasta el día 22 de Septiembre de 2.008 . Le defiende el abogado Sr. D. José María Yuste Muñoz.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Francisco José Sánchez Mellado, y ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por atestado nº 2714/2008 de la Comisaría de la Policía Nacional de Ecija de fecha 20 de Septiembre de 2008, que procedió a la detención del acusado y su presentación ante el Juzgado de Guardia de dicha localidad.

El Juzgado de Instrucción formó Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y de los testigos y peritos propuestos y admitidos y no renunciados. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C.P ., del que sería autor el acusado, y solicita que se le imponga la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 900 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa de 30 días de arresto sustitutorio, comiso y destrucción de la droga y comiso del dinero y ciclomotor intervenidos, así como el pago de las costas.

TERCERO.- La defensa del acusado Aurelio solicitó la absolución de su defendido. Subsidiariamente y de si se consideran probados los hechos, solicita la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 y 6 del Código Penal , y la imposición de la pena en su grado mínimo.

Hechos

Sobre las 10,00 horas del día 20 de septiembre de 2.008, el acusado, Aurelio fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional cuando en la Ronda de los Molinos, de Ecija, cuando realizaba un intercambio con Claudio (conocido, por los agentes policiales, como consumidor de sustancias estupefacientes), de forma que hizo sospechar a la fuerza actuante que al acordar su intervención, apreció que el referido Claudio introducía algo entres su genitales y el acusado arrojó algo a una alcantarilla.

En un registro practicado a Claudio , junto a sus genitales, le fueron intervenidas dos bolsitas (papelinas) de una sustancia blanca que tras su pesaje y análisis, resultó ser heroína, cafeína y paracetamol con un peso neto de 68 mg. y una pureza de heroína base del 40,1%.

El acusado Aurelio , fue invitado a que exhibiera todo lo que portaba momento en el que del forro del casco de la moto que junto a él estaba y conducía, sacó una bolsa de plástico transparente, que en un principio intentó ocultar, conteniendo a su vez, 9 bolsitas (papelinas) de una sustancia que tras su pesaje y análisis resultó ser heroína, cafeína y parecetamol con un peso neto de 332 mg. y una pureza de heroína base del 42,1 %. En ese mismo momento se practicó un cacheo al acusado interviniéndosele, fruto de la venta de droga a terceras personas, en el bolsillo lateral derecho del pantalón un total de 348,20 € fraccionados en 1 billete de 50 €, 7 de 20€, 14 de 10€, 2 de 5 € y varias monedas.

Posteriormente en una inspección ocular practicada en el ciclomotor matrícula F-....-FKB , marca Aprilia modelo Sonic 50 perteneciente al acusado, ciclomotor que fue intervenido junto al acusado en el lugar al principio indicado, en un habitáculo situado en la orquilla de la dirección de la motocicleta se encontró una segunda bolsa de plástico transparente, conteniendo a su vez, 50 bolsitas (papelinas) de dos sustancias diferentes que tras su pesaje y análisis resultó ser, en 15 de ellas, heroína, cafeína, y paracetamol con una peso neto de 625 mg. y una pureza de heroína base del 39,8 %; en las 35 restantes se determinó que su contenido era cocaína, con un peso neto de 1.235 mg. y una pureza de cocaína base del 97,6%.

El valor en su conjunto de las sustancias que el acusado tenía intención de destinar a su venta a terceras personas, alcanzaría en el mercado ilícito, la suma de 377€.

El acusado es consumidor de cocaína y de heroína desde el año 1997.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, descrito en el art. 368, inciso primero del Código Penal , referido al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y posesión de tales sustancias con el mismo fin.

El objeto de la conducta típica descrita en el artículo 368 del Código Penal aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Tanto la cocaína como la heroína, que son las sustancias identificadas en un análisis no cuestionado en las papelinas intervenidas al acusado, se encuentran incluidas en las Listas anejas al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975.

El tráfico de cocaína y heroína se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el artículo 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado en el artículo 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1, a del citado Convenio Único. A tenor de esta normativa internacional, aplicable en España en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución en relación con el 1.5 del Código Civil , la cocaína y la heroína tienen la consideración de sustancia estupefaciente.

Dichas sustancias, como viene siendo reconocido por reiterada jurisprudencia, se tratan de sustancias que causan grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es por tanto un hecho notorio y pacífico no necesitado de mayor prueba.

Esta calificación de la cocaína y de la heroína como drogas que causan grave daño a la salud, ha sido por otra parte declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, la STS 1613/2000, de 23 de octubre , o la Sentencia 233/99, de 19 de febrero , en la que se dice que tal droga" produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza, y en este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las STS de 21 de diciembre de 1998 y 28 de septiembre de 2007 .También son numerosas las sentencias sobre la peligrosidad de la heroína, entre las que se pueden citar las STS de 29de enero y de 2 de febrero de 1998 , 21 de abril de 1999 , 15 de junio de 1999 , 24 de julio de 2000 , 21 de noviembre de 2003 , 15 de abril de 2004 , y 29 de noviembre de 2007 , entre otras.

El hecho, por tanto, ha de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico o de tenencia para el tráfico cuando tenga por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

SEGUNDO.- El primero de los requisitos enunciados, que exige la constatación de la incautación de sustancias estupefacientes, resulta acreditado por la pericial de los facultativos del Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de la Policía Científica de Sevilla, que elaboraron los análisis y pesaje de las sustancias estupefacientes intervenidas, además de por las propias manifestaciones del acusado admitiendo y reconociendo que las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas eran de su propiedad, si bien manifestó que éstas estaban destinadas a su propio consumo.

Frente a tal alegato, hemos de decir, que existe prueba incriminatoria suficiente para destruir su presunción de inocencia, ello resulta de los testimonios de los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números de carné profesional NUM003 , NUM004 y NUM005 , quienes uniformados y patrullando la zona en vehículo policial observan al acusado en unión de otra persona al lado de un ciclomotor y ven como el acusado pasaba y le da a esa otra persona algo, tratándose de una zona habitual de compraventa de sustancias estupefacientes.

Los funcionarios de la Policía Nacional declararon todos en el mismo sentido, manifestando, como observaron el pase y como el comprador se guardaba lo que recibía en sus genitales, y que observaron que ambos se pusieron nerviosos ante la presencia policial y procedieron a identificarlos, y si bien no vieron en ese momento las papelinas desde una distancia de unos 10 o 15 metros nos dijo el Policía Nacional NUM003 , o bastante cerca sin precisar los metros como nos dijo el Policía Nacional NUM004 , si vieron que "lo que le dio el acusado al testigo", lo guardó entre sus genitales, donde finalmente le fueron intervenidas las dos papelinas, al testigo por dicho agente de la autoridad, al cachear directamente al testigo y procediendo a levantar la correspondiente acta de aprehensión.

Es claro que el acto de entrega ha sido visualizado y como el comprador guardaba lo que recibía en sus genitales; si bien ya se hacía constar en la STS 901/1.996, de 19 de noviembre "... el ánimo o propósito de traficar no ha de apoyarse necesariamente en la comprobación inmediata de un acto de disposición o intercambio de drogas o estupefacientes. Ello suele tener lugar de forma oculta o clandestina y será la prueba circunstancial o indiciaria la que lleve, en base a una relación causal y con inspiración en reglas de lógica y principios de experiencia, a la convicción de la reprobable y penalizada actividad del inculpado o de su dominante intención de destino al tráfico de las sustancias tóxicas en cuya posesión fue sorprendido...".

En el caso sometido a nuestra consideración los agentes de la Policía Nacional, visualizan el "pase", identifican al comprador, y no deja de ser significativo que los lugares donde tuvo lugar la aprehensión de las sustancias estupefacientes.

En efecto, el agente de la Policía Nacional NUM003 manifestó que al dirigirse al acusado observa como éste trata de quitarse el casco de la moto que llevaba puesto y trata de esconder algo que portaba en el interior del casco, resultando ser una bolsita que contenía 9 papelinas, papelinas cuyo envoltorio era coincidente con el de las papelinas que le fueron intervenidas al testigo.

Al acusado, quien manifestó en el acto del juicio ser pensionista y cobrar una pensión de 500 euros al mes, se le intervino la suma de 348,20 euros.

El Policía Nacional NUM006 que inspeccionado el ciclomotor del acusado, intervino en el tubo interior del manillar de la dirección del ciclomotor, una bellota envuelta en papel celofán, conteniendo 50 papelinas, resultando ser tras su análisis 15 de ellas de heroína y las restantes 35 papelinas de cocaína.

Frente a ello, las manifestaciones exculpatorias del acusado, explicando su presencia en el lugar, manifestando que se paró para saludar a un chaval que es vecino suyo, al que le dio la mano derecha para saludarlo y que las sustancias estupefacientes intervenidas eran para su propio consumo, no tienen consistencia alguna y sólo pueden tener cabida en el marco del legítimo derecho de defensa.

El acusado al ser interrogado por el Ministerio Fiscal, manifestó que todas las sustancias estupefacientes intervenidas eran suyas y que las papelinas que llevaba en el casco unas 8 o 9 de heroína y de cocaína, las portaba allí para su consumo, asimismo admitió que portaba en el ciclomotor que es de su propiedad, el cual nadie más lo utiliza, unas cincuenta papelinas de heroína y de cocaína, y admite que estaban en bolsitas porque así se la vendieron.

El acusado, no manifestó que las sustancias intervenidas las hubiese acabado de comprar en la zona, y tampoco dio explicación sobre el lugar de la motocicleta donde las portaba y donde fueron finalmente intervenidas 50 papelinas.

En efecto, la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero , 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio ). En estos términos ha sido valorada la declaración del acusado.

En cuanto a la cantidad, naturaleza y valor de las sustancias intervenidas vienen determinados por lo consignado en la documental (Folios 48 a 53), que no ha sido objeto de impugnación, consistente en los informes de los laboratorios de Análisis Químicos de la Policía Científica.

El precio que en el mercado ilícito alcanza las sustancias estupefacientes intervenidas, es de 377 euros.

Concurre asimismo de lo actuado en la conducta del acusado el elemento subjetivo, que como antes se ha mencionado precisa de un ánimo tendencial dirigido a la promoción y favorecimiento del tráfico de las sustancias intervenidas.

TERCERO .- De tal delito responde como autor el acusado Aurelio conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , pues fue quien realiza de forma personal y directa, con dominio del hecho, la conducta señalada, tal y como ha quedado expresado más arriba.

CUARTO.- En la ejecución del referido delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de drogadicción del número 2 del artículo 21 del Código Penal .

Una vez mas se plantea el problema de cual sea el efecto atenuante del consumo de drogas, y una vez mas habrá de resolverse atendiendo a dos consideraciones fundamentales: a) que la base fáctica de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que las relativas a las eximentes, tiene que estar tan acreditada como los elementos objetivos de los tipos penales; b) que lo decisivo en la valoración jurídica de aquel consumo es el efecto que el mismo produzca sobre las facultades intelectuales y volitivas del inculpado, no en general, sino en el momento de realizar sus actos delictivos.

La jurisprudencia ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esta doctrina jurisprudencial se puede sintetizar de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. ( STS 55/2000, de 18 de enero ).

En la documental aportada por la defensa, consistente en informe del Centro Municipal de Intervención en Drogodependencia de Écija, se hace constar que Claudio se inicia en el consumo de tóxicos a los 15 años, a través del alcohol y el cannnabis. Que desde el año 1990 es consumidor de de heroína y cocaína fumadas y de forma ocasional intravenosa, siendo en el año 1997 cuando inicia su primer contacto con el Centro, fecha en la que realiza tratamiento de desintoxicación ambulatoria, por dependencia a heroína y cocaína, con el que mantiene un año de abstinencia. En septiembre de 1998 recae en el consumo y un año después deja de acudir al Centro, presentando en esos momentos consumos esporádicos de cocaína y de heroína fumada.

Siendo el día 16 de octubre de 2008, tras nueve años sin contacto, cuando acude de nuevo al Centro solicitando reiniciar el tratamiento.

Por la documental aportada consta la adicción del acusado a las sustancias estupefacientes, y su dependencia, el acusado en el acto del juicio nos manifestó ser consumidor de cocaína y de heroína, desde hace 25 años, si bien no consta informe forense del acusado al tiempo de su detención, ni con posterioridad a lo largo de la instrucción de la causa, por lo que no podemos entender que haya base probatoria suficiente para apreciar la causa de exención o la atenuación de drogadicción como muy cualificada, si estimamos que debe apreciarse la atenuante simple de drogadicción del número 2 del artículo 22 del Código Penal , tal y como ha sido interesada por la defensa.

QUINTO.- El artículo 368 del Código penal prevé para el delito contra la salud pública, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, una pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; al concurrir la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, estimamos adecuada la imposición de la pena mínima de 3 años de prisión y de multa de 377 euros, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por exigencias de lo dispuesto en art. 374.1 del mismo Código procede el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, de ilícito comercio.

Con respecto al dinero intervenido, procede acordar el comiso del dinero intervenido, para pago de las responsabilidades pecuniarias impuestas.

SEXTO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal .

Fallo

Condenamos a Aurelio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y a UNA MULTA DE 377 EUROS, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas del juicio.

Decretamos el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica, donde se encuentra depositada dicha sustancia.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará el tiempo de privación de libertad que hubiera sufrido por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.