Sentencia Penal Nº 542/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11351/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diez.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por el Ministerio Fiscal y los acusados Sebastián y Adolfo , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Ruiz Benito.

Antecedentes

1.- El Juzgado número 1 de Violencia sobre la mujer de Arona instruyó Sumario con el número 6/2008 y una vez concluso fue elevado a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 31 de julio de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resultan probados y así se declara los siguientes hechos: I.- En el mes de enero de 2007 el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de Policía Judicial comenzó a investigar, mediante vigilancias y seguimientos complentados por las escuchas de las conversaciones telefónicas que mantenían a través de sus teléfonos móviles judicialmente intervenidos, a una serie de individuos que se dedicaban a la distribución de cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en diversas zonas urbanas del municipio de Arona. Uno de los individuos investigados era el procesado Sebastián , nacido en Colombia el 27 de octubre de 1976, provisto de N.I.E NUM001 , sin antecedentes penales, quien en el mes de marzo de 2007 se trasladó a la provincia de Murcia. Allí contactó con el también procesado Adolfo , nacido en Colombia, el 12 de diciembre de 1975, provisto de N.I. E. NUM002 , sin antecedentes penales, instalándose en la vivienda que este último había alquilado en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 , URBANIZACIÓN000 , en Molina de Segura (Murcia).- II. Entre los individuos que viajaban a Sudamérica para adquirir y luego transportar la cocaína hasta España por la Policía Judicial se logró identificar al también procesado Jeronimo , nacido el 1 de junio de 1965, provisto de DNI número NUM005 , sin antecedentes penales, quien acordó con el procesado Sebastián la adquisición de una partida de la droga que aquél trajera de Sudamérica. En los primeros días de julio de 2007 partió Jeronimo con destino a Venezuela, desde donde se trasladó a una localidad colombiana fronteriza para adquirir cuatro kilogramos de cocaína de gran pureza que ocultó en su equipaje impregnada en plástico con el objeto de que no fuera detectado por los distintos sistemas de control policial. De regreso a Venezuela con la cocaína adquirida en Colombia se puso en contacto con los procesado Sebastián Y Adolfo , enviándole este último de parte del otro un giro por importe de 1000 euros para sufragar los gastos del viaje de regreso a España.- III. Una vez que la unidad policial investigadora averiguó que Jeronimo se disponía a introducir en España la cocaína adquirida en Colombia, montó un dispositivo para controlar su llegada a Barajas, en el vuelo de la compañía Iberia num. NUM006 , procedente de Caracas, y sobre las 08:00 horas del día 8 de agosto de 2007 procedieron los agentes policiales a su detención cuando desembarcaba del citado vuelo, comprobando que en un doble fondo de la maleta que había facturado como equipaje ocultaba una plancha rectangular con 4.100 gramos de cocaína con una pureza de 24%, por lo tanto 984 gramos de cocaína pura, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y con la que los procesados pretendían obtener un ilícito beneficio económico de 255.000 euros distribuyéndola en España.- IV. Sobre las 20:15 horas del día 10 de agosto de 2007, una comisión judicialmente autorizada procedió a practicar una diligencias de entrada y registro en la vivienda utilizada por el procesado Sebastián en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 , URBANIZACIÓN000 , en Molina de Segura (Murcia), donde la Policía Judicial intervino un envoltorio plastificado con 78,41 gramos de cocaína con una pureza del l28,7%, una bolsa con 7,76 gramos de cocaína con una pureza del 42,1%, una bolsa de 450 gramos de sustancia de corte, un papel manuscrito con anotaciones de nombres, folios con anotaciones de cantidades y nombres también relativos al tráfico de drogas, tres rollos de precinto adhesivo, varias bolsas de plástico transparente, una balanza de precisión marca Tanita, una pesa marca Tefal, un teléfono móvil marca Samsung, dos botellas de acetona, dos equipos de transmisiones marca Icomix, tres teléfonos marca Nokia, un billete falso de 50 euros, una bolsa con 5,48 gramos de cocaína con una pureza del 55,5%, un teléfono móvil marca Motorola, junto con una bolsa con 1890 gramos de sustancia de costa que ocultaban en el trastero de la vivienda preparada para adulterar la cocaína antes de venderla con los demás efectos ya relacionados.- V. Sobre las 20:15 horas del día 10 de agosto de 2007, una comisión judicialmente autorizada procedió a practicar una diligencia de entrada y registro en la vivienda utilizada por el procesado Jeronimo , sita en la CALLE001 NUM007 , URBANIZACIÓN001 , en el Puerto de Sagunto (Valencia), donde la Policía Judicial intervino una pistola de calibre 45, dos cartuchos de calibre 40 Mag., tres cartuchos del calibre 45, una báscula de precisión marca Edinex, un trozo de hachís con un peso de 113,5 gramos, tres bolsitas con 8,6 gramos de cocaína, libro de anotaciones de cifras y nombres, un teléfono móvil marca Alcatel, tres teléfonos móviles marcas Sagem, Nokia y Alcatel. En la plaza de aparcamiento correspondiente a la vivienda registrada, la Policía Judicial procedió al registro de la furgoneta con matrícula D-....-F , en cuyo interior se encontraron treinta y seis paquetes de hachís, con un peso total de 36.000 gramos, y treinta y siete tabletas de hachís con un peso total de 3.700 gramos. Con la venta de los 42.830 gramos de hachís intervenidos el procesado Jeronimo podría haber obtenido un ilícito beneficio económico de 201.500 euros.- VI. Los procesado Jeronimo , Adolfo Y Sebastián se encuentran en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa acordada mediante sendos Autos de fechas 10 y 13 de agosto y 22 de septiembre de 2007 , respectivamente".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:Que condenamos al procesado Jeronimo , como autor directo y criminalmente responsable de un delito de tráfico ilícito de drogas, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 años y seis meses de prisión, multa de 600.000 euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales en proporción.- Que condenamos a los procesados Sebastián y Adolfo , como autores directos y criminalmente responsables de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales en proporción.- Que absolvemos al procesado Jeronimo del delito de tenencia ilícita de arma del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, su total destrucción cuando la presente resolución sea firme y ejecutoria, así como las dos balanzas de precisión marcas Tanita y Tefal, nueve teléfonos móviles, dos botellas de acetona y dos equipos de transmisiones marca Icomix, y también el comiso de la pistola del calibre 45 automática de la marca Norinco, modelo 1911 A1, con cargador municionado con siete cartuchos del calibre 45, dos cartuchos del calibre 40 Mag., todos ellos intervenidos en la presente causa y a los que se dará el destino legalmente previsto.- Abóneseles a los procesados el tiempo que estuvieran en prisión preventiva por esta causa para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas.- Asimismo, ante eventuales recurso que se interpongan que impidan que esta sentencia alcance inmediatamente la firmeza, se prorroga la prisión provisional de los procesados Jeronimo , Sebastián y Adolfo , fijando como límite máximo el correspondiente a la mitad de las penas de prisión que les han sido impuesta en la esta resolución".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 369.1.6º del Código Penal .

El recurso interpuesto por Sebastián se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 18.3 de la Constitución. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del deber de motivación de las sentencias que proclama el artículo 120.3 de la Constitución. Séptimo.- Se desiste. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 28 e inaplicación del artículo 29 , en relación al artículo 368, todos del Código Penal .

El recurso interpuesto por Adolfo se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del inciso 3º, del número 1º, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 849.2 de ese mismo texto legal, se invoca quebrantamiento de forma al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa y por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del inciso 3º, del número 1º, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y al principio de igualdad. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la defensa, en relación a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

5. Instruido el Ministerio Fiscal y los acusados recurrentes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de mayo de 2010.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 369.1.6º del Código Penal .

Se alega por el Ministerio Fiscal, en apoyo de su motivo, que la agravante de cantidad de notoria importancia debió aplicarse a los tres acusados ya que existiendo acuerdo para el transporte de la droga debe tenerse en cuenta el total de la droga transportada.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia aprecia la agravante de cantidad de notoria importancia en el acusado Jeronimo que llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Caracas, portando en la maleta 4.100 gramos de cocaína con una pureza del 24%, lo que suponen 984 gramos de cocaína pura.

Respecto a los otros dos acusados, el relato fáctico de la sentencia recurrida, que debe ser rigurosamente respetado, expresa que Sebastián había acordado con Jeronimo la adquisición de una partida de la droga que éste trajera de Sudamérica, por lo que no se concreta la cantidad que iba destinada a Sebastián , sin que del registro efectuado en el domicilio del acusado Adolfo , vivienda que también era utilizada por el acusado Sebastián , se hubieran encontrado cocaína en cantidad que permitiera apreciar tal agravante específica.

Así las cosas, no puede aplicarse a los acusados Sebastián y Adolfo la agravante de cantidad de notoria importancia solicitada por el Ministerio Fiscal.

RECURSO INTERPUESTO POR Sebastián

PRIMERO .- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se rechaza que puedan ser tenidas como prueba de cargo las transcripciones de las conversaciones telefónicas en cuanto no estaban adveradas por el Secretario judicial y las cintas que las contenían no fueron escuchadas en el acto del juicio oral ni reconocidas por el acusado.

El motivo debe ser desestimado.

Cuando se invoca la vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones es preciso recordar que no se debe confundir los motivos de nulidad con otras cuestiones relativas a la forma en que esas conversaciones hayan podido incorporarse al acervo probatorio ya que es cierto, como nos recuerda el Tribunal Constitucional, en Sentencia 126/2000, de 16 de mayo , que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como sucede cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FFJJ 1 y 2, y 171/1999, de 27 de septiembre FJ 5 , y las que en ellas se citan). Pero no es menos cierto que se hace preciso partir de una distinción entre aquellas alegaciones que afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de aquellas otras que enlazan con el derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías. Las primeras son vicios ocasionados durante la ejecución de la injerencia en ese derecho fundamental que pueden determinar su nulidad; y otra diferente es que una vez cesado la intromisión en el secreto de las comunicaciones puedan detectarse vicios o irregularidades, como sería una aportación procesalmente incorrecta de los resultados de las intervenciones, que eliminan la eficacia probatoria de las escuchas y sus grabaciones, pero que no afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el artículo 18 de la Constitución. Así se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional de la que se ha hecho antes mención, 126/2000 de 16 de mayo , en la que se declara que hemos dicho últimamente (SSTC 121/1998, de 15 de junio, 166/1999, de 27 de septiembre y 236/1999, de 20 de diciembre ) que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judiciala posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 C.E ., sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (en el mismo sentido, SSTC 121/1998, FJ 5; 151/1998, FJ 4, y 49/1999, FFJJ 12 y 13 ).

En consecuencia, cuando estamos ya en la fase de incorporación de los resultados de las escuchas al proceso hay que desplazarse al ámbito del artículo 24 de la Constitución y las irregularidades -como la falta de control o la ausencia de contradicción- determinarán la imposibilidad de utilizar los resultados de las escuchas como prueba, pero no la utilización de otros medios de prueba.

En el supuesto que examinamos, el Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, razona con detenimiento y acierto sobre la conformidad del Auto de fecha 18 de enero de 2007 , que autoriza la intervención del teléfono que utilizaba el ahora recurrente y que determinó la incoación de la presente causa, por colmar cuantos requisitos constitucionales y de legislación ordinaria le eran exigibles, ya que el oficio policial que la solicitaba relataba las investigaciones, vigilancias y seguimientos de lo que se infiere la existencia de un grupo de personas que se dedican al tráfico de drogas, lo que unido a los datos obtenidos de las Diligencias Previas 688/2006, seguidas en el mismo Juzgado de Instrucción, de la que se incorporó testimonio de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas de las que se infiere la actividad del ahora recurrente en actividades relacionadas con el tráfico de drogas, aportándose datos concretos sobre actividades de venta, recepción y búsqueda de proveedores realizada por este recurrente, y ello determinó que el Juzgado de Instrucción dictase el Auto de 18 de enero de 2007 autorizando las intervenciones telefónicas solicitadas.

Y sobre el particular de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, objeto del presente motivo, también el Tribunal de instancia, tras señalar que no se había procedido a la audición directa de las grabaciones o a la adveración con fe pública judicial de las conversaciones, recuerda la doctrina a la que se ha hecho antes referencia en relación a la distinción entre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, que en el presente caso no se ha producido, y el derecho a la tutela judicial efectiva que impide, en las presentes actuaciones, la utilización directa como prueba de los resultados de las escuchas, pero ello no impide que se puedan valorar otros medios de prueba, como así ha sucedido.

Efectivamente, el Tribunal de instancia ha podido valorar las declaraciones de los coacusados, corroboradas por el propio recurrente en orden a la realidad de la petición de mil euros que solicitó Jeronimo para poder regresar a España, con el dato objetivo de la incautación de unos cuatro kilos de cocaína a éste último acusado, así como los testimonios depuestos por Celestina , pareja sentimental de Jeronimo , sobre la reunión que mantuvo el mencionado Jeronimo con el ahora recurrente, y las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que habían intervenido en la investigación y en la práctica de las entradas y registros, y bien expresiva resulta, sobre la actividad del tráfico, las sustancias y efectos hallados en el domicilio que utilizaba Sebastián , domicilio del que era titular el también acusado Adolfo . El coacusado Jeronimo , al folio 1288 y siguientes, declara en el Juzgado sobre el destino que iba a dar a los cuatro kilos de cocaína de que era portador, y tras señalar que había pedido a Sebastián mil euros para poder comprar el billete de regreso a España, manifiesta que uno de los kilos era para él y el otro para quien quisiera comprarlo, y en el acto del juicio oral declaró que la droga podría ser para Sebastián si la pagaba el precio acordado y que éste sabía que el viaje era para traer cocaína.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas en el acto del plenario, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia, sin que pueda apreciarse vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración constitucional al haber sido denegada la solicitud de que se uniera copia testimoniada de la totalidad de las Diligencias Previas 688/2006.

El motivo debe ser desestimado.

El ahora recurrente, en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó como prueba documental el testimonio de la totalidad de las Diligencias Previas número 688/2006 del Juzgado de Violencia contra la Mujer número 1 de Arona, prueba que fue denegada por su carácter genérico y teniendo en cuenta que en esas Diligencias se había investigado a distintos individuos en diversos periodos de tiempo, por el contrario si se admitió la prueba documental solicitada por el Ministerio Fiscal, en sus escrito de conclusiones provisionales, solicitud en la que se precisaban los folios que debían ser testimoniados de esas mismas diligencias y al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión al no haberse recibido dicho testimonio y la defensa del ahora recurrente se adhirió a esa petición sin formular protesta alguna ni solicitar la aportación de otros testimonios; una vez recibido el mencionado testimonio, la defensa de Sebastián , en escrito de fecha 4 de julio de 2009, solicitó que se le diera traslado de dichos testimonios y en providencia de 6 de julio se le manifestó que quedaban en Secretaría a su disposición para ser examinados.

Así las cosas, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, estaba justificada la denegación de la prueba documental dados los términos en los que se había solicitado, habiéndose testimoniado aquellos folios y extremos que resultaban de interés para esta causa, no habiendo sufrido la parte ahora recurrente merma alguna de su derecho de defensa, especialmente cuando ni reiteró su inicial petición ni ha justificado que tales derechos de defensa se hayan visto restringidos ni, por consiguiente, se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice producida tal vulneración constitucional en cuanto las personas inicialmente investigadas eran distintas de las que posteriormente fueron procesadas y que las intervenciones telefónicas proceden de otras intervenciones, acordadas en otras diligencias, sin que consten los Autos iniciales que acordaron aquellas intervenciones.

Este motivo tampoco puede prosperar.

Ninguna vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías puede surgir porque se hubiese iniciado la investigación respecto a personas diferentes a las que posteriormente fueron procesadas como consecuencias de los resultados de esa misma investigación y tampoco se ha producido esa vulneración constitucional por el hecho de que se hubieran obtenido de otras Diligencias, seguidas en el mismo Juzgado, algunos de los datos que señalaban la dedicación al tráfico de estupefacientes por parte del ahora recurrente, incluido el contenido de algunas conversaciones cuya intervención estaban judicialmente autorizadas, datos que se aportaron en la solicitud de la intervención telefónica que determinó la incoación de la presente causa, constando, por testimonio, los autos judiciales que autorizaron, en las otras diligencias, las intervenciones telefónicas.

Con ese criterio se ha expresado la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 929/2008, de 12 de diciembre , en la que se declara que es perfectamente lícito obtener de otras diligencias y de intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente en las mismas, datos o informaciones que sirvan para sustentar, junto con otros elementos, la procedencia de una intervención telefónica interesada en una causa diferente, especialmente cuando, como en el presente caso, se han incorporado, por testimonio, los Autos judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas en las otras diligencias, sin que se infiera de esos testimonios vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones.

CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales en cuanto los hechos que se declaran probados se fundamentan, entre otros aspectos, en la declaración de dos coimputados y en las declaraciones de los funcionarios policiales sin que resulten acreditados por otros medios distintos a sus propias declaraciones.

El motivo debe ser desestimado.

En los hechos que se declaran probados se atribuye al ahora recurrente el que se pusiera de acuerdo con el coacusado Jeronimo para la adquisición de una partida de cocaína de la que aquél trajera de Sudamérica y con ese fin Jeronimo partió con destino a Venezuela y se trasladó a una localidad colombiana próxima a la frontera donde adquirió cuatro kilos de cocaína y antes de regresar a España con la droga se puso en contacto con los procesados Sebastián y Adolfo enviándole este último, de parte de Sebastián , un giro por importe de mil euros para sufragar los gastos del viaje de regreso a España, y al llegar al Aeropuerto de Barajas procedente de Caracas fue detenido por la Policía que le intervino una plancha rectangular con 4.100 gramos de cocaína, con una pureza del 24%, que había ocultado en un doble fondo de la maleta, con la que los procesados pretendían obtener un ilícito beneficio de 255.000 euros distribuyéndola por España. También se declara probado que en el registro realizado con autorización judicial en el domicilio en el que vivía Sebastián se intervinieron un envoltorio plastificado con 78,41 gramos de cocaína con una pureza del 28,7%, una bolsa con 7,76 gramos de cocaína con una pureza del 42,1%, una bolsa con 450 gramos de una sustancia de corta de la cocaína, un papel manuscrito con anotaciones de nombres y cantidades que se dicen relacionadas con el tráfico, tres rollos de precintos adhesivos, varias bolsas de plástico transparentes con cierre automático, una balanza de precisión marca Tanita y en el trastero son hallados 1890 gramos de sustancia de corte preparada para adulterar la cocaína.

Así las cosas, además de las declaraciones de coacusados y testigos, el Tribunal de instancia ha podido valorar otras pruebas que corroboran y evidencian la actividad dedicada al tráfico de la sustancia estupefaciente cocaína a la que se dedicaba el ahora recurrente.

Ha existido, por consiguiente, como también se dejó expresado al examinar el primero de los motivos del presente recurso, prueba de cargo que neutraliza el derecho de presunción de inocencia invocado.

QUINTO .- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 18.3 de la Constitución.

Se dice, en defensa del motivo, que no constan en las actuaciones la documentación acreditativa de la solicitud policial inicial de la intervención telefónica ni la autorización judicial y se remite a lo expuesto en el primer motivo de este recurso.

Este motivo tampoco puede prosperar, siendo de reiterar lo que se expresó para rechazar igual alegación realizada en defensa del primer motivo.

En el testimonio incorporado de las Diligencias Previas Diligencias Previas 688/2006, seguidas en el mismo Juzgado de Instrucción, constan las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas que permitieron observar la actividad de tráfico en la que estaba involucrado el ahora recurrente y que sustentaron, juntos con otros datos objetivos obtenidos de vigilancias y seguimientos, la solicitud de intervención telefónica con la que se inició la presente causa.

SEXTO .- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del deber de motivación de las sentencias que proclama el artículo 120.3 de la Constitución.

Se dice que al no estar incorporados los Autos judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas dictados en las iniciales Diligencias Previas, con anterioridad al 18 de enero de 2007, ello impide conocer la motivación de dichas resoluciones y que el Auto de fecha 18 de enero de 2007 también carece de la debida motivación.

Se reiteran los mismos argumentos, carentes de justificación y de fundamento, que se han invocado en defensa del primer motivo y del precedente, por lo que es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazarlos. Este motivo debe correr la misma suerte.

SEPTIMO .- Se desiste.

OCTAVO .- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 28 e inaplicación del artículo 29 , en relación al artículo 368, todos del Código Penal .

Se alega que la conducta del recurrente debería subsumirse en la complicidad y no en la autoría.

El motivo no puede prosperar.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 699/2005, de 6 de junio , que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata de una participación accidental y de carácter secundario.

Y no es eso lo que se declara probado en el presente recurso ya que, como antes se dejó expresado, se atribuye al ahora recurrente el que se pusiera de acuerdo con el coacusado Jeronimo para la adquisición de una partida de cocaína de la que aquél trajera de Sudamérica y con ese fin Jeronimo partió con destino a Venezuela y se trasladó a una localidad colombiana próxima a la frontera donde adquirió cuatro kilos de cocaína y antes de regresar a España con la droga se puso en contacto con los procesados Sebastián y Adolfo enviándole este último, de parte de Sebastián , un giro por importe de mil euros para sufragar los gastos del viaje de regreso a España, y al llegar al Aeropuerto de Barajas procedente de Caracas fue detenido por la Policía que le intervino una plancha rectangular con 4.100 gramos de cocaína, con una pureza del 24%, que había ocultado en un doble fondo de la maleta, con la que los procesados pretendían obtener un ilícito beneficio de 255.000 euros distribuyéndola por España. También se declara probado que en el registro realizado con autorización judicial en el domicilio en el que vivía Sebastián se intervinieron un envoltorio plastificado con 78,41 gramos de cocaína con una pureza del 28,7%, una bolsa con 7,76 gramos de cocaína con una pureza del 42,1%, una bolsa con 450 gramos de una sustancia de corta de la cocaína, un papel manuscrito con anotaciones de nombres y cantidades que se dicen relacionadas con el tráfico, tres rollos de precintos adhesivos, varias bolsas de plástico transparentes con cierre automático, una balanza de precisión marca Tanita y en el trastero son hallados 1890 gramos de sustancia de corte preparada para adulterar la cocaína.

Y estas conductas exteriorizan, en lo que se refiere al acuerdo con el coacusado Jeronimo , que el recurrente gozaba del dominio funcional en la operación de traída a España de tan importante cantidad de cocaína, y asume su posición de coautor en todo aquello a lo que se extiende dicho dominio, que por la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho dentro de esa planificada ejecución conjunta, dominio que es bien evidente respecto a las sustancias estupefacientes de que era poseedor en la vivienda que utilizaba.

RECURSO INTERPUESTO POR Adolfo

PRIMERO .- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del inciso 3º, del número 1º, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y artículo 849.2 de ese mismo texto legal, se invoca quebrantamiento de forma al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa y por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma en cuanto se solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el número 2º del artículo 20 del Código Penal , en relación con el artículo 21.1 del mismo texto legal y que existe error judicial en la apreciación de la prueba en cuanto a los folios 1550 a 1553 existe prueba pericial que no ha sido tenida en cuenta por el Tribunal de instancia.

Respecto a la alegada omisión de respuesta a la solicitud de que se apreciase una eximente incompleta por su drogodependencia, no puede estimarse este quebrantamiento de forma ya que la incongruencia omisiva que se denuncia no se ha producido como puede comprobarse con la lectura del séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en el que se declara que no queda acreditada, por las pruebas practicadas, que pueda apreciarse tal eximente incompleta cuando ni siquiera se ha acreditado que padeciera de una toxicomanía que incidiera en su capacidad de culpabilidad, por lo que ha existido expreso rechazo a la solicitud de esa circunstancia.

Y en lo que se refiere al invocado error en la apreciación de la prueba, se dice producido tal error al no haberse valorado el informe pericial que obra a los folios 1550 a 1553 de la causa, informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en el que se dictamina sobre un mechón de pelo del ahora recurrente, y que contiene la siguiente conclusión: Los resultados muestran que durante los dos últimos meses anteriores a la toma de la muestra se produjo el consumo habitual de cocaína junto con alcohol etílico. Además la presencia de amitriptilina indica que la persona de quien procede el cabello analizado ha estado bajo tratamiento con el citado antidepresivo durante el periodo de tiempo indicado.

En absoluto se dictamina que el recurrente tuviese afectadas sus facultades cognoscitivas o volitivas y, en consecuencia, de ningún modo deteriorada su capacidad de culpabilidad, como se señala en la sentencia recurrida, sin que goce el informe de autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa de la eximente incompleta que se pretende ni de atenuante alguna.

No ha existido, por consiguiente, el error que se denuncia y este extremo del motivo tampoco puede prosperar.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del inciso 3º, del número 1º, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma en cuanto se declara como probado lo siguiente: ". . Jeronimo ... quien acordó con el procesado Sebastián la adquisición de una partida de droga que aquél trajera de Sudamérica ."; o también: "... atendiendo a la diversidad de actos ilícitos y la posesión de útiles componer la droga y dedicar al tráfico con directo consumo al consumo ilegal... ".

Se señala en defensa del motivo que los posibles acuerdos previos ni la diversidad de actos ilícitos fueron objeto de debate ni por consiguiente de prueba. Y añade que no se dice que existiera un acuerdo previo entre el ahora recurrente y los otros dos acusados y asimismo se alega que no existe relación entre el acuerdo de voluntades en la importación de la cocaína incautada y la posesión de útiles y la sustancia hallada en el domicilio de Adolfo

En definitiva más que un quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo que no existe, por las razones que se expresarán a continuación, lo que se invoca es la ausencia de prueba respecto a que el ahora recurrente se hubiera concertado con el coacusado Jeronimo para que trajera éste último la importante cantidad de cocaína que le fue intervenida.

Respecto al quebrantamiento de forma denunciado, éste presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y eso de ningún modo se ha producido, dado que las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que estén presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, y sin que puedan aducirse los fundamentos jurídicos de la sentencia a este fin.

Y respecto a la alegada ausencia de prueba, es cierto que no resulta acreditado el previo acuerdo con el coacusado Jeronimo y lo único que queda probado es que, por encargo de Sebastián , le envió mil euros para que pudiera regresar a España y que había mantenido una conversación telefónica con el mencionado Jeronimo .

Ello no es suficiente para estimar probado que existiera un concierto con Jeronimo en relación a la cocaína de que éste último era portador. Cuestión distinta es la posesión de la sustancia estupefaciente cocaína en cantidad suficiente para estimar que estaba destinada al consumo de terceras personas, como fue la hallada en su domicilio, inferencia que es perfectamente lógica no sólo por la cantidad intervenida consistente en un envoltorio plastificado con 78,41 gramos de cocaína con una pureza del 28,7% y una bolsa con 7,76 gramos de cocaína con una pureza del 42,1%, que supera la que sería propia de un exclusivo autoconsumo sino especialmente por el lugar en el que fueron halladas, la mayoría en zonas comunes de la vivienda, la existencia de una bolsa con 450 gramos de una sustancia que se utiliza para el corte de la cocaína, un papel manuscrito con anotaciones de nombres y cantidades que se dicen relacionadas con el tráfico, tres rollos de precintos adhesivos, varias bolsas de plástico transparentes con cierre automático, una balanza de precisión marca Tanita y el hallazgo en el trastero de 1890 gramos de sustancia de corte preparada para adulterar la cocaína, elementos todos ellos que ha permitido al Tribunal de instancia alcanzar la convicción, que de ningún modo puede considerarse arbitraria o ilógica, que de tales sustancias estupefacientes estaban destinadas al consumo de terceras personas, sustancias cuyo hallazgo viene ratificado en el juicio oral por los testimonios de los funcionarios policiales que intervinieron en la diligencia de entrada y registro, por el informe pericial sobre las sustancias intervenidas y halladas en el domicilio del ahora recurrente, como consta al folio 1250 de las actuaciones, ratificado en el acto del plenario, y por el acta extendida al efecto, habiéndose corregido el error de figurar como microgramos lo que eran gramos, como consta en el informe pericial sobre las sustancias analizadas y pesadas.

Por otra parte, una de las razones que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, a la hora de individualizar la pena impuesta de cuatro años y seis meses de prisión, fue ese supuesto acuerdo con el coacusado Jeronimo , por lo que al no estimarse acreditado, por las razones que se han dejado expresadas, procede modificar la pena impuesta, que es sustituida por otra de tres años de prisión, que se considera más acorde a la conducta de posesión para el tráfico que ha quedado acreditada.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y al principio de igualdad.

Se dice producidas tales vulneraciones en cuanto sólo se incorporaron de las Diligencias Previas 688/2006 lo solicitado por el Ministerio Fiscal y no el testimonio de todas esas Diligencias.

Este motivo y el siguiente es reproducción de similares motivos formalizados por el anterior recurrente, por lo que nos remitimos a las razones que antes hemos dejado expresadas para rechazarlos.

CUARTO .- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la defensa, en relación a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales en cuanto las personas inicialmente investigadas eran otras diferentes de las que después fueron procesadas y que las intervenciones telefónicas proceden de otras intervenciones, acordadas en otras Diligencias, sin que consten los Autos iniciales por los que se decretaron aquellas intervenciones.

Como hemos declarado al examinar el anterior motivo, éste también es reproducción de similar motivo formalizado por el anterior recurrente, por lo que nos remitimos a las razones que antes hemos dejado expresadas para rechazarlo.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuestos por el Ministerio Fiscal y el acusado Sebastián , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 31 de julio de 2009 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho acusado recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Adolfo , contra mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas de este acusado recurrente. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez