Sentencia Penal Nº 542/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 61/2012 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 61/2012

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 16/2011 del

Juzgado de Instrucción de Huéscar (Granada).

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 542/2013

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

Dª. Aurora González Niño.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a veinticinco de octubre de dos mil trece.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 61/2012dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 16/2011del Juzgado de Instrucción de Huéscar (Granada), seguida por supuesto delito societario contra las acusadas:

1/ Joaquina , nacida en Huéscar (Granada), el día NUM000 de 1.966, hija de Geronimo y Emma , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Huéscar (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privada con carácter preventivo, representada por la Procuradora Dª Carmen Martínez Checa y defendida por la Letrado Dª. Milagros Palao Herrera;

2/ Sagrario , nacida en Huéscar (Granada), el día NUM003 de 1.971, hija de Geronimo y Emma , con DNI núm. NUM004 y domicilio en Murcia c/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 , DIRECCION002 , en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privada con carácter preventivo, representada por la Procuradora Dª Mª Elena Marín Gómez y defendida por la Letrado Dª. María Ángeles Burgos Sánchez;

Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María José Crespo González. Ambas acusadas ejercen, a su vez, la acusación particular contra la otra.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 22 de octubre de 2.013 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos societarios, apropiación indebida, falsedad documental, contra las acusadas arriba reseñados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, retiró la acusación provisionalmente formulada contra la acusada Joaquina e interesó el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.- La acusación particular ejercida por Sagrario , en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

1/ un delito de administración desleal previsto y penado en el art. 295 del Código Penal , en concurso con

2/ un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal ; y

3/ un delito de falseamiento de cuentas y otros documentos previsto y penado en el art. 290 del Código Penal .

Considera penalmente responsable de tales delitos a la acusada Joaquina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicita sea condenada: por el delito de administración desleal en concurso con el delito continuado de apropiación indebida ( art. 8,4 del CP ), a la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 100 euros diarios; y por el delito de falsedad a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses a razón de 100 euros diarios. En concepto de responsabilidad civil, interesa que la acusada indemnice a Sagrario con la cantidad de 176.860Ž59 euros.

CUARTO.- La acusación particular ejercida por Joaquina , en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

1/ un delito de simulación de delito previsto y penado en el art. 457 del Código Penal ;

2/ un delito de falso testimonio previsto y penado en el art. 458 del Código Penal ; y

3/ un delito de disposición fraudulenta del art. 295 del Código Penal , aplicándose las agravantes del art. 23 y 74 -sic- del Código Penal . Considera autora de tales delitos a Sagrario , y solicita sea condenada a las siguientes penas: por el delito de simulación de delito del art. 457 del Código Penal a la pena de multa de doce meses con cuota diaria de 100 euros, por el delito de falso testimonio del art. 458,2 del CP a la pena de tres años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de 100 euros, y por el delito de disposición fraudulenta del art. 295 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión. Solicita que en concepto de responsabilidad civil la acusada Sagrario indemnice a la entidad Oportunidades Montalvo S.L. con la cantidad de 242.689Ž74 euros.

QUINTO.- En tanto que defensa, la de Sagrario interesó su libre absolución. La de Joaquina igualmente interesó su libre absolución, y subsidiariamente solicitó la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP y la aplicación de la atenuante muy calificada de dilaciones indebidas.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que con fecha 27 de agosto de 2.002, por medio de escritura pública otorgada en la notaría de la granadina localidad de Huéscar, las hermanas Joaquina y Sagrario , mayores de edad, sin antecedentes penales, constituyeron la entidad mercantil 'Oportunidades Montalvo S.L.', ostentando cada una de ellas el cincuenta por ciento de las participaciones que constituían el capital social de la misma (3.000 euros). Fue nombrada administradora única, con carácter indefinido, Joaquina . La sociedad tenía por objeto social la explotación de un negocio de venta al menor de prendas de vestir, productos de hogar, calzado y complementos, con un local abierto al público en la referida localidad, en la calle San Cristóbal nº 6, bajo.

Iniciada la gestión del objeto social, ambas hermanas permanecieron trabajando en la citada tienda, inicialmente solas, y posteriormente auxiliadas por una dependienta. El importe de las ventas que diariamente se realizaban en la tienda era anotado a mano, indistintamente por ambas hermanas e incluso por la dependienta, en unas libretas que a tal efecto tenían en el establecimiento. La recaudación diaria se hacía también de manera indistinta por ambas hermanas, según cual de ellas fuese quien se quedase hasta el cierre de la tienda. Igualmente, se llevaban de forma indistinta la recaudación correspondiente a cada jornada.

La confección de la contabilidad social y de las declaraciones liquidaciones de impuestos fue encargada por la administradora Joaquina a un gestor de la localidad, D. Iván , entre los años 2.002 y 2.005, inclusive. Para ello, Joaquina confeccionaba, sobre la base de las referidas libretas, unas facturascon el importe de las ventas diarias, y a partir de dichas facturas, llevadas por Joaquina al citado gestor, elaboraba éste la contabilidad de la sociedad y confeccionaba las declaraciones liquidaciones de los correspondientes tributos (impuesto de sociedades e impuesto sobre el valor añadido).

En fecha no concretada pero en torno al mes de febrero de 2.006, por diferencias personales surgidas entre ambas hermanas, Sagrario dejó la sociedad y solo regresó al establecimiento para llevarse las mencionadas libretas en las que se anotaban los ingresos diarios de la tienda.

Durante toda la actividad de la sociedad, se hicieron constar en la contabilidad social confeccionada, y en las correspondientes declaraciones tributarias, cantidades de ingresos inferiores a los que se reflejaban en las tan repetidas libretas en que se realizaban las anotaciones manuscritas.

No consta, con la suficiente acreditación, que alguna de las acusadas se apoderase, en perjuicio de la sociedad o de la otra socia, de cantidades superiores a las que a cada una correspondiese en atención en la respectiva e igualitaria participación en la sociedad referida.

Al expresar Sagrario su deseo de abandonar la sociedad, y con la finalidad de alcanzar un acuerdo de liquidación entre ambas hermanas, se hicieron propuestas por parte de cada una de ellas, sin resultado positivo. Así, Joaquina propuso a Sagrario dividir el patrimonio social con base en un balance de situación realelaborado por el nuevo gestor contratado por la administradora Joaquina , y según el cual a cada una correspondía la cantidad de 55.619,65 euros. Sagrario no aceptó tal propuesta, al estimar, con el sustento de un informe de valoración patrimonial de la entidad confeccionado por Dª Irene , que a cada socia correspondía la cantidad de 172.141Ž29 euros, correspondientes al 50 % del patrimonio de la sociedad a fecha 31 de enero de 2.006, según dicho informe.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas

La defensa de Joaquina , en el trámite del art. 786 de la LECr , ha promovido con carácter previo una serie de cuestiones de nulidad de diversos medios de prueba.

En primer lugar, estima que debe ser considera nula y por tanto carente de cualquier efecto la declaración sumarial prestada por la citada Joaquina con fecha 25 de febrero de 2.008 en el Juzgado de Instrucción de Huéscar. En apoyo de su solicitud sostiene que la exhortación a decir verdad realizada por la Sra. Juez a la imputada, previa instrucción del contenido de derechos que se derivan de tal condición, vulneró su derecho a no declarar, a no declarar contra sí ni a confesarse culpable, al estimar que tal exhortación es incompatible con los mencionados derechos, que resultaron quebrantados por dicha razón.

La Sala no comparte tal argumentación. El art. 387 de la LECr establece que no se exigirá juramento a los procesados, exhortándoles solamente a decir verdad y advirtiéndoles el Juez de Instrucción que deben responder de una manera precisa, clara y conforme a la verdad a las preguntas que les fueren hechas.A diferencia de los testigos en el proceso, que declaran bajo juramento o promesa de decir verdad y son advertidos de las consecuencias legales de no hacerlo así, los imputados o procesados no tienen esa obligación de veracidad, que ciertamente resultaría de difícil conciliación con su derecho al silencio y a no confesarse culpables o declarar contra sí. Pero la exhortación a decir verdad y responder de manera clara y precisa, una vez, claro es, y como aquí sucedió, fue debidamente informada al inicio de su declaración de su condición procesal de imputada y de los derechos derivados de tal estatus, tenía por objeto hacerle saber que si el juez o tribunal aprecia que falta a la verdad, ello puede ser considerado, junto a otros elementos de convicción, como indicio contrario al imputado, procesado o acusado. E igualmente es dado a conocer de este modo al imputado que su derecho a no declarar, a no declarar contra sí y a no confesarse culpable no es equivalente a un derecho a faltar a la verdad. Por lo demás, se trataba de la declaración sumarial de la imputada Joaquina que, en lo esencial, encontramos coincidente con la que ha prestado ante este Tribunal.

La siguiente de las cuestiones concierne a la licitud de la prueba documental consistente en los cuadernos o libretas que contienen los apuntes manuscritos realizados para hacer constar todas y cada una de las ventas efectuadas en el negocio explotado por Oportunidades Montalvo S.L. Estima esa misma parte que, siendo Joaquina la administradora única de la sociedad, y hallándose tales libretas en el establecimiento, fueron subrepticiamente retiradas del mismo por su hermana Sagrario cuando se marchó de la sociedad, sin conocimiento ni consentimiento de la administradora única, y han sido irregularmente aportados a la causa a fin de que hagan prueba de cuales eran los ingresos realesdel negocio por ventas a clientes.

Tampoco esta cuestión merecerá mejor suerte. Al margen de la validez probatoria que dichos cuadernos o libretas alcancen, es claro que estaban en la sede de la empresa, a la sazón el local donde se desarrollaba la actividad social, a disposición de ambas únicas socias, que lo eran a partes iguales. No ha sido cuestionado que en tales libretas no solo Joaquina , sino el resto de las personas que trabajaban en el negocio, lo que incluye también a su hermana Sagrario y a las dependientas, realizaban anotaciones diarias de las ventas a clientes. De manera que en tanto que socia, en igual proporción, Sagrario tenía a su disposición tales cuadernos, que no constituían la contabilidad de la sociedad (aunque sirviesen de soporte mediato a su elaboración por el gestor o contable). Podría someterse a cuestión, aunque no se ha hecho, la integridad de tal prueba documental, pues una vez en poder Sagrario , ésta tuvo a su alcance la alteración de su contenido; pero en cualquier caso lo que no puede merecer acogida es la denuncia de que aportación a la causa haya sido irregular o haya vulnerado derechos fundamentales de Joaquina (quien por lo demás ha reconocido que se trata de las libretas en las que, de forma indistinta, tanto ella como su hermana Sagrario y las dependientas de la tienda, realizaban las manuscritas anotaciones de las ventas diarias).

Por último, se solicita la declaración de nulidad del informe o preinforme pericial caligráfico acompañado con la denuncia y que obra al folio 53. Ahora bien, los argumentos esgrimidos en demanda de la declaración de nulidad de tal prueba, más que a tal, conciernen a su falta de eficacia en el procedimiento, al no haber sido ratificado a presencia judicial. En efecto, al margen de que su falta de ratificación tanto en la instrucción como en el plenario ha privado a las partes el derecho de someter dicha prueba a contradicción, lo que por sí solo priva de cualquier eficacia probatoria al citado informe, su parquedad y la falta de concreción sobre el material indubitado empleado para realizar el cotejo (hasta el punto de que puede razonablemente dudarse de que se trate de material indubitado) determinan que el Tribunal no puede tomar en consideración las conclusiones de dicho informe, que por lo demás han sido contradichas por otros elementos de prueba, como las declaraciones de testigos sobre quién o quiénes realizaban anotaciones en las libretas.

La defensa de Sagrario ha suscitado también como cuestión previa la de la prescripción del delito de administración desleal que por su hermana Joaquina se le imputa. Estima en su planteamiento que, iniciadas las diligencias previas, a instancia suya, en junio de 2.007, su imputación se produjo en noviembre de 2.010, cuando declaró en tal calidad ante el Juzgado de Instrucción de Huéscar (folio 462), por lo que entre una fecha y otra habría transcurrido el plazo de prescripción de la infracción que era, en ese momento, de tres años, según dicha parte. No será estimada la cuestión. Al margen de que, como se dirá, no apreciemos responsabilidad penal alguna respecto de Sagrario , en el supuesto de que hubiese cometido el delito que se le imputa, la prescripción del mismo se habría producido a los cinco años, pues éste era el plazo previsto legalmente a partir de la reforma operada por el Código Penal en el año 2.003 (L.O. 15/2003, de 25 de noviembre). Dado que los hechos que se imputan habrían tenido lugar entre los años 2002 y 2006, y pese a la confusa redacción del escrito de acusación contra Sagrario ejercida por su hermana Joaquina (folios 708 y ss, tomo II), lleno de alegatos en defensa de Joaquina (y que se limita a considerar que la cantidad que el Ministerio Fiscal consideraba en su escrito de conclusiones provisionales había sido objeto de apoderamiento por Joaquina en realidad lo había sido por Sagrario ), el supuesto delito no habría prescrito cuando se produjo su imputación judicial a instancias de su hermana Joaquina .

SEGUNDO.- Valoración de las pruebas practicadas en relación con los delitos imputados recíprocamente por las acusadas .

Sobre los delitos imputados a Joaquina por Sagrario

Una vez que por el Ministerio Fiscal se ha retirado la acusación provisional formulada contra Joaquina , es su hermana Sagrario quien en exclusiva mantiene su acusación contra aquella, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales. Con arreglo a éstas, Joaquina sería penalmente responsable de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal , en concurso (de normas, según la calificación) con un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del mismo; y de un tercer delito societario de falseamiento de cuentas y otros documentos.

Recordemos aquí, comenzando por el delito de apropiación indebida (cuya invocación por la acusación particular ha determinado la competencia de esta Sala para el enjuiciamiento de la presente causa), que el art. 252 establece que ' Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.' Delito que requiere, conforme a reiterada jurisprudencia, la comisión de una acción tendente a un apoderamiento de cosas muebles que hubiere recibido el agente en virtud de un título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas o negaren haberlas recibido, unido a una conciencia del ánimo de lucro y la existencia de uno de los títulos contractuales y sin que en la realización de la voluntad del sujeto pasivo haya influido engaño de ningún tipo y que son el vehículo adecuado para la entrega de lo que el agente se apropia, siendo de destacar, en cuanto al elemento culpabilístico, que el dolo ha de ir referido a la ajeneidad de la cosa mueble, con exigencia del ánimo de incorporarla al propio patrimonio. ( STS de fecha 20 de marzo de 1981 ).

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de octubre de 1.995 en lo que a la apropiación indebida se refiere, es evidente que este delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueron entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del iter criminis, uno inicial consistente en la recepción válida, otro subsiguiente que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión.

Elementos integrantes de este delito son: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de estos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada para la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo de objetos en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el deposito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obra o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción vienen determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avisando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones dimanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguarda la entrega o el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado y natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el actor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de culpabilidad, teñido con el dolo referido al ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio. Exigencias las enumeradas a las que se viene refiriendo, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1981 , 26 de febrero , 25 de junio de 1985 y 12 de noviembre de 1990 , entre muchas.

Por lo que concierne al delito societario, de administración desleal, que la acusación particular imputa con carácter principal (y no alternativamente) junto al delito de apropiación indebida, en régimen concursal, recordemos también que el art. 295 CP establece ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'.

La relación entre el delito societario del art. 295 y el de apropiación indebida del art. 252 CP ha dado lugar a debates doctrinales y a diferentes resoluciones del TS. Bastará invocar, por aludir a alguna de las más recientes, la STS de 17 de junio de 2.013, que a su vez cita la nº 91/2013 , de 1 de febrero. Ésta revisa el estado de la cuestión, doctrinal y jurisprudencial, acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal. La aparente superposición entre ambos preceptos ha dificultado su exégesis, existiendo posiciones diferentes en las resoluciones del TS que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas dotadas de la suficiente certeza.

Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que señala mayor pena.

Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero ' que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 .

El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.

Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y 37/2006, 25 de enero )'.

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio , señala que cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio )'.

La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, ' también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.

Ya fuera de lo expresado en dicha STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , podría señalarse que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que se dispone, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', justificando dicha diferencia la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen con menos rigor cuando se cometen en el ámbito societario por su administrador.

Por lo que se refiere al delito de falsedad contable del art. 290 CP , establece dicho precepto que 'Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.'

De modo que el falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos'. Aquellas comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, en el caso de sociedades anónimas; y por 'otros documentos' se entiende aquellos 'que puedan reflejar la situación jurídica o económica de la entidad', tales como el 'informe de gestión', la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados'.

Para la STS 1458/2003 de 7 de noviembre , el objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un 'numerus apertus' en el que solo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, la que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 C.P . se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado.

En cualquier caso, por lo que a este procedimiento concierne, cualquiera que sea la calificación que a los hechos procediese con arreglo a la doctrina expuesta, la acusación considera como hecho nuclear imputado a Joaquina la ocultación de ingresos derivados de las ventas, traspasando a su patrimonio, con ánimo de lucro, los fondos que eran de la sociedad que administraba, falseando con tal fin los documentos. Estima la acusación que entre los datos de ingresos recogidos en las anotaciones manuscritas en las tan repetidas libretas y los ingresos reflejados en la contabilidad y en las declaraciones fiscales se produce un descuadre(en términos del informe pericial de la Sra. Eva ) en cada uno de los ejercicios examinados, y sostiene que el importe de dicho descuadre ha sido el objeto material del apoderamiento por parte de la administradora Joaquina .

Así las cosas, la valoración de la prueba practicada en la vista oral sobre tal hecho no arroja, a criterio de esta Sala, suficientes elementos de convicción para considerar debidamente probada dicha apropiación, en perjuicio de la sociedad y de la otra socia.

Así, cierto es que un informe pericial emitido a instancias de Juzgado de Instrucción (folios 339 y 340) y que ha examinado, de un lado, los datos de ingresos recogidos de forma manuscrita en las repetidas libretas, y de otro, las declaraciones anuales de IVA e impuesto de sociedades y la contabilidad de la sociedad (cuentas depositadas) ha relevado una diferencia entre los ingresos reflejados en las libretas y las ventas oficiales.Concluye la Sra. Perito en dicho informe que existe una diferencia que, para el conjunto de ejercicios comprendidos entre 2002 y 2005 inclusive (a pesar de que se examinaron solo las cuentas depositadas entre los años 2002 y 2004), alcanza la suma de 353.721Ž17 €, a los que habría que agregar el IVA correspondiente (conclusiones del folio 340) .

Ahora bien, sin arqueos de caja ni soportes bancarios de operaciones, las anteriores conclusiones se asientan sobre el presupuesto de que las anotaciones de las libretas se correspondan con los ingresos reales de la entidad (sin descontar por tanto posibles reintegros a clientes por devoluciones). Pero aun admitidos tales apuntes manuscritos como los datos reales de ingresos, las conclusiones del informe pericial tan solo permiten sostener que a efectos fiscales se declaraban menos ingresos que los reales, es decir, se cometía una infracción por defraudación tributaria (que en ningún caso alcanzó los límites del delito), tal y como fue constatado por la Inspección de Tributos en relación con los ejercicios 2.005 y 2.006 (únicos objeto de inspección al haber prescrito los anteriores) lo que es bien distinto a la afirmación de que todo el descuadrefue objeto de indebida distracción por parte de Joaquina .

A parecidas conclusiones llega también el informe de valoración del neto patrimonial confeccionado a instancia de Sagrario por la Sra. Irene (folio 349 y ss). Asume como dato no controvertido la ocultación de ingresos, al incluir en el activo, como capítulo de ajustes ingresos no declarados, la cantidad de 399.080Ž58 € (cantidad considerablemente superior a la detectada por la otra perito Doña. Eva ), tomando como referencia la información sobre ingresos reales-supuestamente, las libretas- facilitada por Dª Sagrario . Pero al igual que con el informe anterior, la ocultación de ingresos en la contabilidad evidencia un propósito de defraudación fiscal, no un apoderamiento de lo no declarado por parte de la administradora (o, anticipamos ya, de su hermana Sagrario ).

Y es en este fundamental aspecto en el que esta Sala no encuentra suficientes argumentos de afirmación en los distintos medios de prueba que se han practicado, o al menos éstos nos suscitan razonables dudas. Hemos de partir para ello de las propias características de la sociedad mercantil en cuestión, a saber, una sociedad limitada que se constituye como tal a sugerencia del gestor Sr. Iván , a fin de poder recuperar el importe de IVA satisfecho por la compra del local donde se ejerció la actividad comercial, a saber, un negocio familiar de venta de ropa, calzado y complementos en una localidad relativamente pequeña como Huéscar. Las dos únicas socias, con igual participación, eran las dos hermanas acusadas, Joaquina y Sagrario .

Las manifestaciones de ambas sobre el rol de cada en la sociedad difieren, pues Joaquina sostiene que ambas gestionaban por igual el negocio social, y que indistintamente anotaban las ventas en las libretas, compraban juntas, recaudaban la caja y se llevaban la recaudación diaria, Sagrario , en cambio, se atribuye una función por completo subordinada a las órdenes de Joaquina , y afirma que era ésta quien controlaba toda la tienda en cuanto a compra de mercancía, fijación de precios, pago de proveedores, etc, y quien llevaba las cuentas, siendo ella ( Sagrario ) una empleada o dependienta más, a la que su hermana Joaquina pagaba 200 euros semanales. Difieren igualmente ambas hermanas sobre si hubo reparto de beneficios al final de algunos ejercicios, además de los 200 euros semanales que cada una percibía, pues Sagrario niega que existiera tal reparto e Joaquina ha mantenido que el primer año pagaron los préstamos de ambas (obtenidos para la compra del local) y que el segundo año repartieron 6.000 euros de beneficios a cada una. Ningún soporte documental hallamos de ello. No obstante, Sagrario admite que, teniendo entonces como únicos ingresos los derivados de su labor en la tienda, adquirió un vehículo Opel Astra, de cuyo precio pagó 6.000 euros en efectivo. Admite Sagrario que nunca reclamó nada a su hermana porque confiaba en ella, pese a que no la tuvo asegurada, la dio de baja como autónoma cuando la echó de la tienda y a que nunca hubo reparto de beneficios (porque su hermana Joaquina le decía que las ventas no daban para ello). En cualquier caso, pese a su condición de socia en igual proporción, nunca antes de su marcha de la sociedad (voluntaria, según Joaquina , forzada porque su hermana la echó, según Sagrario ) pidió explicación o información alguna sobre la evolución del negocio social, no solicitó nunca de cuentas, ni convocatoria de juntas. Tampoco interesó explicación alguna del gestor contratado para llevar la contabilidad.

A la vista de tal contradicción de versiones, cobran singular relevancia las manifestaciones de las testigos Fátima e María Inés (folios 673, 696 y acta del juicio). Ambas fueron empleadas del establecimiento, como dependientas, y pese a que su declaración fue instada por Joaquina , no se ha acreditado que mantengan con ésta en la actualidad vínculo alguno que permita al Tribunal suscitar algún recelo de parcialidad en sus testimonios. Ambas sostienen que, durante su respectivo periodo de trabajo como dependientas, el comportamiento de ambas hermanas era el propio de dos dueñas del negocio, que gestionaban juntas el mismo. Incluso refieren que al tener Joaquina una hija menor, solía marcharse la primera del establecimiento y estaba menos tiempo en el mismo que Sagrario , quien con frecuencia realizaba la recaudación de la caja. Indistintamente las dueñas, e incluso las dependientas, anotaban a mano el importe de las ventas en las libretas. En suma, ambas empleadas tenían la perspectiva de que las acusadas eran dos hermanas que llevaban su negocio familiar.

A falta de otros elementos de convicción, dadas las características del negocio familiar emprendido por ambas hermanas, la presencia activa en el mismo de Sagrario , la completa inacción de ésta ante la supuesta apropiación de dinero social por parte de su hermana Joaquina durante los cuatro años en que permaneció en la sociedad a pesar de que estaba al tanto de las ventas diarias del negocio pues se encontraba en éste, incluso más tiempo que su hermana Joaquina , el Tribunal entiende que el hecho nuclear de la imputación, a saber, el apoderamiento de cantidades por parte de Joaquina , en condiciones peyorativas para la otra socia, no ha sido suficientemente acreditado, pues los descuadresentre las anotación de las libretas y las declaraciones tributarias obedecen a un propósito de ocultación de ingresos a la Hacienda Pública, pero no ha quedado probado debidamente, a criterio de esta Sala, que tales diferencias hayan sido cantidades apoderadas indebidamente por alguna de las socias.

Es significativo que la denuncia haya sido promovida en junio de 2.007, aproximadamente un año y medio después de que Sagrario se marchasede la tienda, y una vez que no se alcanzó un acuerdo entre las partes sobre la liquidación de las participaciones sociales, por las diferencias de criterio en la valoración del patrimonio neto de la sociedad.

Sobre los delitos imputados a Sagrario por Joaquina

Limitada la imputación a la comisión de un delito de disposición fraudulentadel art. 295 del Código Penal , toda vez que los delitos de simulación de delito y falso testimonio, al margen de no concurrir en modo alguno sus requisitos típicos, fueron expresamente excluidos del ámbito de enjuiciamiento por el auto de apertura de juicio oral (folios 730 a 733), no será preciso ahondar en otros argumentos diferentes de los que sustentan la absolución de Joaquina . Sagrario no era administradora de la sociedad, ni consta que se haya apropiado de cantidades de la misma en detrimento de la sociedad o de su hermana Joaquina .

Así las cosas, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.-Las costas del procedimiento deben ser declaradas de oficio, según establece el art. 240,2 de la Lecr .

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Joaquina y a Sagrario de los delitos que recíprocamente se imputaban, con declaración de oficio de las costas causadas. Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.