Sentencia Penal Nº 542/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1046/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.049.00.1-2014/0006287

ROLLO DE APELACION Nº 1.046/2014.

JUICIO ORAL Nº 33/2014.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALA DE HENARES.

S E N T E N C I A Num: 542/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. PALOMA PEREDA RIAZA

============================================

En Madrid, a 25 de Julio de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Damaso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, de fecha 10 de Abril de 2014 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 10 de Abril de 2014 , aclarada por auto de 28 de Abril del mismo año, siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' I.- Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales, estudiante de 'carrocería' en el Instituto de Educación Secundario Villablanca, en compañía de otras tres personas menores de edad, ' Pesetero ',' ' Pelosblancos ', y ' Topo ' , con las que previamente se había concertado, en ejecución del plan preconcebido, con ánimo de enriquecimiento ilícito y manifiesto desprecio a la integridad física ajena, sobre las 22, 30 horas del día 25 de marzo de 2014, decidieron llevar a cabo un robo en el establecimiento de alimentación, sito en la calle Honduras número 2 de Coslada ( Madrid), vistiendo ropas oscuras y con mochilas, accediendo a su interior los tres menores cubriendo su rostro con un pasamontañas y una braga, en tanto que el hoy acusado igualmente cubriendo su rostro permaneció en el exterior del establecimiento realizando funciones de vigilancia, portando una pistola de aire comprimido de apariencia real y cargada con seis perdigones de forma redondeada en la recámara (de la marca' Gamo', modelo p-23, con número de serie NUM000 , de color negra, metálica y con cachas de plástico), y apuntando con ella a los responsables del meritado establecimiento, obligaron con violencia a la Sra. Elsa a ponerse en cuclillas con las manos en alto mientras la apuntaba con el arma al igual que al Sr. Romualdo , a quien en compañía de otros dos menores agredieron, propinándole varios golpes en la cabeza, cara y cuello, obligándole a que le entregara el dinero habido en la caja, 60 o 70 Euros, apoderándose igualmente del que la Sra. Elsa guardaba en los bolsillos, resultando acreditado que fuera un total de 300 Euros.

II.- Tras la comisión de tan reprochable hecho, el hoy acusado y los tres menores salieron del citado establecimiento con sus caras tapadas, a excepción de uno de los menores que se despojó del pasamontañas huyendo en dirección calle Paraguay, Avenida de España, dirección por la calle Méjico, en donde se encuentra el domicilio de Jose Luis , cuando la fuerza actuante observan a Damaso y los dos menores caminando dirección Avenida de España con calle Chile, introduciéndose en el parque 'el Cerro'; en el momento de dar el alto, el hoy acusado, portando una mochila, salió huyendo no pudiendo ser alcanzado por los agentes.

Los dos menores fueron identificados, ' Topo ' y ' Pesetero ', quien portaba una mochila negra en cuyo interior se intervino unas zapatillas, un pantalón de chándal de color negro y dos pasamontañas de rostro entero (valaclavas), los cuales contactaron telefónicamente con Damaso , quien se presentaría al rato en el lugar, con una cazadora de color gris y portando una mochila de la marca QUISILVER de color crema con logotipos de color rojo y en su interior un pantalón corto de color azul y unas zapatillas de color negro, quien de modo espontáneo reconoció a los agentes que había sido ellos los del robo, y que en su domicilio a donde partió en su huida se encontraba parte del dinero sustraído, 50 Euros, y unos de los menores, sacó parte del dinero de su ropa interior por un total de 110,40 Euros que entregó a la policía. El hoy acusado, indicó a la fuerza actuante que otro de los menores, G, tenía el arma y el resto del dinero en su domicilio, sito en la calle Méjico, en donde entregó a los agentes de Policía además del arma, 80 € producto del robo violento. Han sido intervenidos un total de cinco teléfonos móviles que el acusado y los menores han recuperado.

A resultas de lo anterior, el Sr. Romualdo sufrió lesiones consistentes en herida contusa en resolución de 0,5 cm, de diámetro en región supracilar externa izquierda; herida contusa en resolución de 0,5 cm. en región frontal izquierda, a un centímetro de nacimiento del cabello; línea eritematosa de 2 cm. sobre inflamación de 3 cm. de diámetro en región parietal derecha y líneas de abrasión en región lateral derecha del cuello desde ángulo submaxilar hasta base del cuello de 4 cm. de ancho, que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y 3 días de estabilización no impeditivos, por las que se reclama.

Doña. Elsa , sufrió tumefacción y hematoma en región de base de 4º y 5º metatarsiano de pie derecho, que han requerido una primera asistencia facultativa y 5 días de estabilización que fueron no impeditivos, por las que se reclama.

Damaso , se encuentra privado de libertad desde el día 25 de marzo de 2004, siendo decretada su prisión provisional comunicada y sin fianza por el órgano instructor por resolución de 27 de marzo de 2014.

Los Srs. Romualdo y Elsa , han recuperado únicamente 204,30 Euros' .

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: ' QUE DEBO CONDENO Y CONDENO A Damaso , como autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION con uso de instrumento peligroso y agravante de disfraz a la pena de TRES AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de dos faltas de lesiones, a la pena de DOCE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE Y abono de las costas procesales causadas en esta instancia.

Indemnizará por las lesiones inferidas y días de estabilización y por el dinero no recuperado en la cantidad de 148, 92 Euros, a los perjudicados, que generarán el interés legalmente previsto.

Se mantiene la prisión provisional, comunicada y sin fianza decretada en fecha de 27 de marzo de 2004 durante la tramitación de los eventuales recursos y hasta la firmeza de la presente resolución'.

Con fecha 28 de Abril de 2014 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositivaseñala: ' DECIDO Ha lugar a aclarar la Sentencia número 250/14 en su FALLO en el siguiente tenor:

1°.- la pena de prisión a imponer es la legalmente prevista: CUATRO AÑOS Y TRES MESES.

2°.- La pena de Localización permanente de DOCE DIAS, es para cada una de las faltas de lesiones.

3°.- La ratificación de la prisión provisional comunicada y sin fianza decretada por resolución de fecha 27 de marzo de 2014 hasta la firmeza de la presente, y que en el caso de ser recurrida podrá ser prorrogada hasta el 27 de marzo de 2016.

Asimismo existiendo un error en el núm de Sentencia, se procede aclarar de oficio el error siendo el núm de sentencia 205/14'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Francisco José Agudo Ruiz, en representación de D. Damaso , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 9 de Julio de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 24 de Julio de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS de la sentencia recurrida EXCEPTO el párrafo: ' Doña. Elsa , sufrió tumefacción y hematoma en región de base de 4º y 5º metatarsiano de pie derecho, que han requerido una primera asistencia facultativa y 5 días de estabilización que fueron no impeditivos, por las que se reclama', que SE SUSTITUYE por el siguiente: ' Doña. Elsa , sufrió tumefacción y hematoma en región de base de 4º y 5º metatarsiano de pie derecho, que han requerido una primera asistencia facultativa y 5 días de estabilización que fueron no impeditivos, sin que conste la causa de tales lesiones, ni la forma de producción'.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del presente recurso se refiere al auto de aclaración dictado por el Juzgado, al considerar que la aclaración realizada excede con mucho de su finalidad, pues se ha utilizado para imponer una pena superior, vulnerando el principio de invariabilidad de las sentencias firmes.

La pretensión debe ser rechazada pues la pena impuesta en sentencia es inferior a la pena que legalmente le corresponde al delito cometido, pues al tratarse de un robo con violencia, con empleo de un medio peligroso y concurriendo la agravante de disfraz, criterios que se recogen en la sentencia recurrida, la pena no puede ser la fijada en la sentencia, sino necesariamente superior, y por ello el auto aclaratorio lo único que ha realizado es corregir lo que es un error, siendo la vía elegida acertada, sin necesidad de que el M. Fiscal tenga que recurrir la sentencia, al ser manifiesto el error cometido a la hora de concretar la pena, pues las bases para su fijación son correctas.

En este sentido el Artículo 267 de la LOPJ establece: ' 1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan...3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento'. Y en el mismo sentido se expresa el Art. 161 de la LECrim . Por último debe señalarse que la aclaración realizada no vulnera el principio de invariabilidad de las sentencias firmes como pretende el recurrente pues la sentencia dictada todavía no es firme.

SEGUNDO .- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que se produjo un desistimiento de la ejecución, pues tanto el acusado como los tres menores señalaron que después de acordar el plan de robo y cuando se dirigían al lugar, el acusado se arrepintió y no quiso participar en el mismo e instó a los menores para que no lo hicieran, y aunque éstos no le hicieron caso, el acusado no participó en el robo.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado y los tres menores.

En efecto, el Art. 16.3 del C. Penal señala: ' Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta'.Desistimiento que no es aplicable al caso de autos pues de las pruebas practicadas se desprende, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que el acusado se acercó a la tienda en unión de los tres menores, tapando su rostro con un pasamontañas, se quedó en el lugar de los hechos, sin llegar a entrar en la tienda, pero permaneciendo ante la misma, no se marchó, no llamó a la policía y no trató de impedir que los tres menores realizaran el atraco, y es más, una vez que los tres menores salieron del local, los cuatro se alejaron del lugar y el acusado recibió cincuenta euros del dinero sustraído. A la vista de lo expuesto es evidente que el acusado ni desistió, ni intentó impedir de manera seria y firme la consumación del delito, sino que participó en el mismo y se benefició.

TERCERO .- Como tercer motivo se alega la indebida aplicación del Art. 28 del C. Penal , sin que pueda hablarse de coautoría al no existir un acuerdo de voluntades. Señala la parte apelante que el acusado ha manifestado que no estaba de acuerdo en la comisión del robo y que por ello no puede ser coautor, que las declaraciones de los testigos nada aclaran sobre la participación del acusado, y que los menores confirmaron lo expuesto por el acusado, por lo que no se puede afirmar que realizara funciones de vigilancia fuera de la tienda. También se añade que el acusado desconocía que se fuera a utilizar una pistola en el robo y que con la misma se fuera a agredir y lesionar a una persona, como lo confirman los tres menores, por lo que caso de existir un acuerdo de voluntades sólo sería aplicable a un robo con intimidación ordinario.

El motivo tiene que ser rechazado. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 1998 (RJ 19986230) señala: ' El artículo 28 del CP vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31 mayo 1985 (RJ 19852577 ) y 13 mayo 1986 (RJ 19862461) entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es, pues, esclarecer qué debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes Sentencias como las de 12 febrero 1986 ( RJ 1986590 ), 24 marzo 1986 ( RJ 19861692 ), 15 julio 1988 ( RJ 19886583 ), 8 febrero 1991 ( RJ 1991915 ) y 4 octubre 1994 ( RJ 19947612 ). Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico -en el caso del homicidio, el acto de matar- siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la Jurisprudencia - SS. 3 julio 1986 ( RJ 19863878 ) y 20 noviembre 1981 ( RJ 19814423)- han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, como ocurre en casos como el presente, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido'.

Las pruebas practicadas ponen de relieve que el acusado se puso de acuerdo con los tres menores para cometer un robo, acuerdo que tuvo lugar el mismo día, tal y como expuso el acusado en el juicio, que los cuatro se acercaron al local, todos se pusieron un pasamontañas, y mientras que los tres menores entraron en la tienda el acusado se quedó fuera vigilando, esperó a que los menores realizaran el atraco, y una vez que lo finalizaron los cuatro se marcharon juntos, recibiendo el acusado cincuenta euros por su participación. El testigo Nazario vio como los cuatro, que tapaban sus caras con pasamontañas, se iban juntos, tres por una acera, y otro por la de enfrente. Los agentes de policía recibieron el aviso del atraco que estaba siendo cometido por cuatro personas, y una vez en el lugar localizaron a tres de los asaltantes, que uno de ellos, que era el acusado, salió corriendo, cogieron a los otros dos, llevaban mochilas con pasamontañas, y confesaron los hechos, procediendo a llamar al acusado, que se acercó al lugar, reconociendo su implicación en los hechos, y los tres señalaron a los agentes que la pistola la llevaba Jose Luis y les llevaron hasta su casa. Y de estos hechos sólo cabe deducir el acuerdo de voluntades entre los cuatro para realizar la sustracción. Es indiferente que el acusado y los menores se pusieran de acuerdo el día anterior o el mismo día del atraco, pues lo cierto es que se produjo una coincidencia de voluntades de los partícipes, por lo que todos son autores del delito de robo.

Y este acuerdo de voluntades abarca el empleo de una pistola, pues el acusado manifestó en el juicio que sabía que Jose Luis tenía una pistola y que la llevaba el día del atraco, por lo que el acusado participó en un robo que se cometió con el empleo de un arma y, en consecuencia, responde de la misma y de las consecuencias derivadas de su uso. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005 señala: ' Cuando se decide realizar actos violentos con entradas en domicilios particulares o en establecimientos públicos frecuentados, es evidente que la posibilidad de tener que utilizar el arma se asume de modo colectivo aunque, como es lógico, sólo uno de ellos puede manejarla. Si hubieran querido evitar las consecuencias previsibles y normales de una acción de estas características lo adecuado hubiera sido abandonar el arma de fuego real y sustituirla por otros elementos menos mortíferos'.

Por último debe indicarse que la participación del acusado consistió en quedarse fuera de la tienda realizando labores de vigilancia mientras se cometía el atraco, y sobre esta conducta el Tribunal Supremo ha señalado de manera reiterada que las labores de vigilancia en delitos contra la propiedad se califican como cooperación necesaria, ya que sin este colaborador se dificultaría notablemente la realización del hecho ( SSTS de 23 de febrero de 1989 [RJ 19891646 ], 14 de noviembre de 1990 [RJ 19908905 ], 4 de diciembre de 1991 [RJ 19918970 ] y 4 de marzo de 1999 [RJ 19991947], entre otras muchas. Así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1999 (RJ 1999/8136): ' Para considerar a una persona como autor de un hecho delictivo es menester que su cooperación haya sido trascendente y no meramente eficaz. La jurisprudencia tiene declarado que «será cooperador necesario aquel que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, esto es, escasa» (v., «ad exemplum», la Sentencia de 26 de octubre de 1994 [RJ 19948554]). Es precisamente la teoría de los «bienes o actividades escasos» la que, de ordinario, se tiene en cuenta a la hora de calificar de «cooperación necesaria» la aportación al hecho delictivo de las personas «consideradas» autoras. Y, a este respecto, es de resaltar el hecho de que esta Sala ha apreciado reiteradamente la existencia de esa «cooperación necesaria» en los supuestos de vigilancia -en delitos de robo-, especialmente si se espera con un vehículo preparado para efectuar la huida, como es el caso (v. SS. de 11 de diciembre de 1987 [RJ 19879747 ], 21 de noviembre de 1988 [RJ 19889195 ], 23 de febrero de 1989 [RJ 19891646 ] y 4 de diciembre de 1991 [RJ 19918970], entre otras)'.

En consecuencia ningún error se aparecía en la valoración de la prueba por lo que se refiere al delito de robo con violencia y uso de arma, lo que no sucede respecto a una de las faltas de lesiones, pues como se indica en el recurso (cuarto motivo), Doña. Elsa manifestó en el juicio que le obligaron a ponerse de cuclillas y a levantar las manos pero que no le agredieron. Es cierto que la misma presentaba lesiones en un pie, pero se desconoce la forma de producción, y dado que manifestó que no fue agredida, las mismas no se pueden imputar al acusado.

CUARTO .- El quinto y sexto motivo del recurso se refieren a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando la parte apelante que concurren las atenuantes de confesión de los hechos y la de reparación del daño.

Respecto a la primera se indica en el recurso que el acusado se presentó de manera voluntaria ante los agentes de policía y reconoció su implicación en el robo, explicando como lo habían realizado, y que fue esta confesión lo que permitió el esclarecimiento de los hechos.

El motivo no puede prosperar. Debe señalarse en primer lugar que un testigo vio salir huyendo a los cuatro atracadores, y que los agentes de policía acudieron rápidamente al lugar, viendo a tres de ellos, ante lo que el acusado salió corriendo, logrando detener a los otros dos (menores), a los que ocuparon unas mochilas con pasamontañas, momento en que reconocieron su implicación en el delito, y no antes. Y en ese momento estos dos menores llamaron al acusado que se presentó ante los agentes. Por lo que el descubrimiento del delito no se debe a la confesión del acusado, que salió huyendo y se fue a su casa, sino a la colaboración de un ciudadano, a la diligente actuación policial y a la posterior confesión de dos de los menores.

Y a lo expuesto debe añadirse que el acusado sólo reconoció los hechos cuando los agentes habían detenido a dos de los atracadores, para negarlos posteriormente, como en el acto del juicio, donde mantiene que no participó en el robo porque desistió del mismo, por lo que difícilmente se puede hablar de una confesión cuando se niega la implicación en el delito. Es decir, no estamos ante una confesión veraz. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2005 (RJ 2005/7408) establece: ' En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo (RJ 20035252), son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad'.

QUINTO .- No sucede lo mismo con la atenuante de reparación del daño, pues consta en la causa que se sustrajeron trescientos euros, y que el acusado y los tres menores, todos ellos autores del robo, devolvieron a los agentes de policía la cantidad de 204,30 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2008 (RJ 2009/30) establece: ' La atenuación por reparación del daño exige que la reparación sea relevante respecto del daño padecido y por tanto en supuestos de consignación judicial con anterioridad al juicio oral, la cantidad consignada habrá de aproximarse lo más posible a la cuantía interesada por el concepto de responsabilidad civil...El recurrente es conocedor de la doctrina de esta Sala y se apoya en un error valorativo del Fiscal para consignar la exigua e insignificante cantidad antes dicha. El Tribunal ha demostrado cómo el enorme daño y desprestigio ocasionado a una marca registrada sobre una calidad del vino plenamente constrastada, no puede ser reparada con esa reducida y mínima suma.

El motivo no puede prosperar, porque también la acusación particular interesó la suma de 300.000 euros, quizás excesiva, pero no se tuvo en cuenta para llevar a cabo una reparación más enjundiosa.

El propósito del recurrente, que puede ser secundario, no se ajusta al dato objetivo de que el perjudicado quede indemne, ni mucho menos se consigue con ello la reparación parcial del daño a que hace referencia el precepto, ya que el monto indemnizatorio señalado por la Audiencia de modo justo y procedente queda muy alejado de la cantidad ofrecida, prácticamente simbólica'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos debe señalarse que la atenuante pretendida resulta de aplicación al caso de autos, pues el acusado y los otros tres autores devolvieron una cantidad muy importante del dinero sustraído, restando por devolver la cantidad de noventa y cinco euros con setenta céntimos, por lo que se debe entender que se ha reparado de manera muy relevante el daño causado.

SEXTO .- El último motivo del recurso se refiere a la responsabilidad civil. Señala la parte apelante que no ha quedado acreditado el importe del dinero que se sustrajo, y que se ha producido un error en la cuantificación de la indemnización pues se comete el error de señalar que el dinero sustraído y no recuperado se eleva a la cifra de 195,70 euros, cuando son 95,70 euros.

La primera cuestión no puede prosperar, pues con relación a la preexistencia del dinero sustraído, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1993 (RJ 1993/1486) que: ' respecto a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la Sentenciaesta Sala de 30-6-1989 (RJ 19895937), declaró que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio Texto Legal ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles'. Y dado que en el caso de autos la declaración de las dos víctimas ha sido convincente en cuanto a la explicación que ha dado sobre la tenencia en su poder de la cantidad de trescientos euros, que no resulta exagerada, debe darse por válida su declaración.

Por el contrario debe prosperar la segunda cuestión, pues ciertamente el dinero sustraído y no recuperado se eleva a la cifra de 95,70 euros, ya que se sustrajeron trescientos euros, y el acusado y los tres menores devolvieron a los agentes de policía la cantidad de 204,30 euros. Y a ello debe añadirse que al absolver al acusado de la falta de lesiones referida a Elsa , se debe suprimir la indemnización derivada de la misma (250 euros), por lo que la indemnización a abonar por el acusado referida, tanto a las lesiones sufridas por la otra víctima (150 euros) como al dinero sustraído y no recuperado (95,70 euros), y siguiendo el criterio de reparto entre los cuatro autores del delito de robo y falta de lesiones de la sentencia recurrida, que no ha sido objeto de recurso, se eleva a la cantidad de 61,43 euros.

SEPTIMO .- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia recurrida, a los solos efectos de absolver al acusado de una de las faltas de lesiones, y de apreciar la concurrencia en el delito de robo de la atenuante simple de reparación del daño, debiendo imponerse la pena mínima de tres años, seis meses y un día de prisión, por aplicación del Art. 66.7º del C. Penal , al concurrir una atenuante (reparación del daño) y una agravante (disfraz), debiendo el acusado abonar como indemnización la cantidad de 61,43 euros, que se desglosa en 37,50 euros a favor de Romualdo por las lesiones y en 23,93 euros a favor de Romualdo y Elsa por el dinero sustraído y no recuperado. Se declaran de oficio las costas de esta alzada al haber prosperado en parte el recurso interpuesto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Agudo Ruiz, en representación de D. Damaso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares de fecha 10 de Abril de 2014 , aclarada por auto de 28 de Abril del mismo año, y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, para sustituir el fallo de la misma por el siguiente: 'Que debo condeno y condeno a Damaso , como autor de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño y de la agravante de disfraz, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DIA de PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones, a la pena de DOCE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, absolviéndole de la otra falta de lesiones de que era acusado. Abonará las costas procesales causadas en esta instancia, e indemnizará a Romualdo por las lesiones en 37,50 euros y a Romualdo y Elsa por el dinero sustraído y no recuperado en 23,93 euros'. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.