Sentencia Penal Nº 542/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 343/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

PC 914934564

37051530

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 343/2016 PAB

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 7096/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 21 DE MADRID

MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. MANUEL REGALADO VALDES (Ponente)

Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 542/16

En Madrid, a 10 de noviembre de 2016

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, seguida por un delito de alzamiento de bienes y estafa, contra don Santos , nacido en Valladolid, el día NUM000 .1949, hijo de Jose Augusto y de Tania , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 planta, Madrid y con D.N.I. nº NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Mª Álvarez Buylla Ballesteros, ejerciendo la acusación particular los herederos de Alexis y la entidad EQUIPO DE INVESIONES S.A. como responsable civil subsidiaria.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don MANUEL REGALADO VALDES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1 º y 2º del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Santos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 20 MESES, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del art. 53 del CP , así como al pago de las costas procesales.

Asimismo, solicitó que el acusado deberá de indemnizar a Alexis en la cantidad de 414.698,36 euros, cantidad de la que responderá de forma subsidiaria la entidad 'Equipo de Inversiones, S.A.'

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos tres delitos de estafa de los arts. 73 , 74.1 y 74.2 del Código Penal y un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del mismo texto legal , y reputando como responsable del mismo al acusado don Santos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de tres penas de prisión de seis años y multa de 12 meses por los delitos de estafa, y la pena de cuatro años de prisión y de dos penas de multa de 24 meses por el delito de alzamiento de bienes con una cuota diaria de 400 euros, con la responsabilidad personal subsidiara de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas. También solicitó la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el comercio, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que don Santos y 'Equipo de Inversiones, S.A.' sean condenados a indemnizar a don Alexis en las siguientes cantidades:

360.126,46 €

104.576,11 €

79.333,60 €

TERCERO.-La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

UNICO.-Probado y así se declara que el acusado Santos , nacido el NUM004 de 1949, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, como apoderado de la sociedad 'Equipo de Inversiones SA', suscribió con fecha 15 de diciembre de 1998 con Alexis un contrato privado de concesión de un derecho sobre la finca registral número NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad de Móstoles, resultante de la agrupación de otras dos fincas registrales, la número NUM006 y la número NUM007 . Don Alexis entregó la cantidad de 64.000.000 millones de pesetas (384.647,75 €) pactándose que 'Equipo de Inversiones SA' garantiza las cantidades recibidas al Sr. Alexis en los apartados A y B, mediante la propiedad que sobre la finca mencionada ostenta, comprometiéndose a no realizar ninguna operación de compraventa o hipoteca sin el conocimiento del Sr. Alexis .

Con fecha 10 febrero de 1999 Alexis entregó además el importe de 78.131,57 € y con fecha 28 abril de 1999 el de 60.101, 21 €, ascendiendo por tanto el total de las cantidades entregadas y garantizadas con la finca a la cuantía de 522.880,53 €.

Al llegar la fecha del vencimiento de la obligación de devolución de las cantidades y sus rentas (15 diciembre 1999), no tuvo lugar la restitución del capital más los beneficios pactados. El acusado además, suscribió con fecha 29 marzo 2001 escritura pública de opción de compra de la misma finca a favor de la mercantil 'Forjados y Cubiertas SA', la cual inscribió registralmente su derecho; y por un tercero distinto del acusado se suscribió con fecha 21 noviembre de 2001 otra escritura pública de opción de compra de la misma finca a favor de la mercantil 'Tensonick S.L.' la cual también inscribió registralmente su derecho. Finalmente, con fecha 1º de marzo de 2005 fue la empresa 'Forjados y Cubiertas S.L.' quien ejerció su opción de compra y adquirió la finca por 12.065.000 euros.

En fecha no determinada pero en todo caso en el año 2001 el acusado procedió a devolver a Alexis la cantidad de 18 millones de pesetas (108.182,17 €).

No ha resultado acreditado que cuando Santos y Alexis suscriben con fecha 15 de diciembre del año 1998 el contrato privado de concesión de un derecho de opción sobre la finca registral número NUM005 comprometiéndose d. Santos a no realizar ninguna operación de compraventa o hipoteca sin el conocimiento del Sr. Alexis , el acusado tuviera intención de no respetar el compromiso.

Ha resultado acreditado que cuando el acusado suscribió con fecha 29 marzo 2001 escritura pública de opción de compra de la misma finca a favor de la mercantil 'Forjados y Cubiertas SA', la mercantil Equipo de Inversiones SA disponía de bienes suficientes con los que hacer frente al capital y beneficios cuya devolución se estipuló en el contrato de fecha 15 de diciembre del año 1.998.

Igualmente ha resultado probado que el precio obtenido por la venta de la finca registral número NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad de Móstoles, resultante de la agrupación de otras dos fincas registrales, la número NUM006 y la número NUM007 y ascendente a 12.065.000 euros, se destinó en parte al pago de los acreedores de la mercantil Equipo de Inversiones SA incluido el Sr. Alexis .

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas.

Se alega por la Defensa que el escrito de acusación formulado por la representación procesal de don Alexis , fechado el día 13 octubre del año 2013, no se acomoda a lo prevenido en el artículo 779.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual, el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado 'contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan', ni tampoco a la interpretación que los Tribunales hacen de dicho precepto, ni finalmente, al relato de los hechos de los dos autos dictados por el Juzgado con fecha 30 agosto de 2012 y 8 octubre 2013, en donde se hace única referencia como 'hecho punible' al contrato entre querellante y querellado de 15 diciembre 1998 y circunstancias relacionadas con el mismo. Sigue diciendo la Defensa que conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo-Sentencia 94/2010 de 10 febrero -, si la acusación particular se aquietó con el auto de transformación del procedimiento abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción en el que se hacía determinación de los hechos punibles, que resultaban enjuiciables y que quedaron fijados en el mismo, el juicio oral habrá de versar necesariamente y, en exclusividad, sobre ellos.

La cuestión ya ha sido oportuna y tempestivamente resuelta por el Sr. Presidente y las siguientes líneas no suponen más que la documentación de la decisión cuyos aspectos esenciales fueron adelantados oralmente en el plenario.

La solución a la problemática del objeto del proceso penal y, más concretamente, la de su delimitación, está lejos de resultar pacífica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como refrendo de cuanto decimos basta la lectura de la reciente Sentencia de fecha 13 de octubre del año 2.016 . Allí se exponen de modo exhaustivo las dos tendencias dentro del Alto Tribunal y la opción por la que se decanta en el caso concreto sujeto a decisión en relación con el contenido y alcance del Auto que ordena la continuación del trámite por los cauces del procedimiento abreviado.

Partamos de lo que allí se dice, a saber, 'recordaremos lo establecido en nuestra STS nº 836/2008 de 11 de diciembre en la que tuvimos ocasión de advertir de la naturaleza y alcance de la resolución (al amparo del artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que ordena pasar de diligencias previas a las de preparación del juicio oral : es la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance de la acusación.

Reconocíamos allí que la doctrina de este Tribunal Supremo ha quedado afectada por la exigencia, tras la reforma de la Ley 38/2002, de la determinación del hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por su razón. Esos dos datos configuran el objeto del proceso. Y éste debe permanecer inmutable. Aunque ello no empece variaciones en la calificación jurídica. Y tampoco mutaciones del relato histórico, siempre que éste no implique una variación sustancial. Es decir de tal trascendencia que el hecho pasa a constituir el presupuesto típico de otro delito diferente del que implicaba la versión previa a la mutación.

La configuración que del objeto se hace en aquella resolución vincula al Ministerio Fiscal que no podrá acusar por un hecho que suponga esa mutación del objeto del proceso penal. De tal suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal.

Es decir, nuestro sistema veta acusaciones 'sorpresivas'. La pretensión de formular éstas ha de suponer un retorno en el procedimiento a la fase anterior con anulación del auto citado (...)'.

Basta la lectura del auto de fecha 8 de octubre del año 2.013 que ordena la continuación del trámite e igualmente del auto de apertura de juicio oral fechado en este caso a 5 de marzo del año 2.014 para comprobar, sin género de duda, que los hechos que se determinan, fijándolos como objeto del proceso, son aquellos por los que se presenta acta acusatoria por el Ministerio Publico y a los que se refiere la acusación particular en el primero de los episodios que considera delictivo en su escrito de conclusiones provisionales. Tal inferencia que es la ahora alcanzada por esta Sección 17 de la AP de Madrid, es la misma que la obtenida por la Sección 1ª cuando hubo de abordar la competencia planteada en su día por el Juzgado de lo Penal para el conocimiento del asunto tal como resulta del testimonio de la resolución incorporada al presente rollo.

Se trata de una inferencia incuestionable. No es tan solo que se describan únicamente los hechos que hemos venido en llamar relativos a la primera operación, es que además se hace referencia a un único delito de estafa y/o de alzamiento de bienes e incluso, en el auto de apertura de juicio oral, expresamente, en sus razonamientos jurídicos, se alude a que respecto de los introducidos por la acusación particular y distintos de los expresamente admitidos en el auto, no se aprecian indicios de su comisión por parte del investigado. En consonancia con ello y otra vez, el juicio oral se abre únicamente en relación con un hecho que resultaría supuestamente constitutivo de un delito de estafa y de un delito alzamiento de bienes.

El argumento ofrecido por la acusación particular para insistir en una mayor amplitud de los hechos a enjuiciar consistiría en que el juzgado, en el auto que ordenó la continuación del trámite por los cauces del procedimiento abreviado, no excluyó expresamente los discutidos mediante el oportuno sobreseimiento y, por otra parte, que el auto de apertura de juicio oral no era recurrible.

Ciertamente una declaración expresa de sobreseimiento hubiera simplificado la labor de las partes y la decisión de este Tribunal. Sin embargo, siendo conscientes de que como tal no se ha producido, consideramos que ello no empece la decisión más arriba explicada. Desde el presupuesto de que el artículo 779.1.4º únicamente alude a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de la persona a la que se le imputan, consideramos comprensible que para evitar situaciones equívocas que pueden finalmente perjudicar tanto a las partes activas como a las pasivas del proceso, cuando el auto que ordena la continuación del trámite por los cauces del procedimiento abreviado carezca de la debida precisión, resulta imprescindible, si después se quiere escindir del objeto del proceso una parte de los hechos, que sobre estos recaiga resolución expresa de sobreseimiento. No es nuestro caso. El auto de continuación del trámite tantas veces referido 'determina' sin género de duda cuáles son los hechos sobre los que ha de versar la acusación, concretándolos, de entre todos aquellos que habían sido objeto de imputación en la fase de diligencias previas por parte de las acusaciones pública y privada. Tan es así, insistimos nuevamente, que expresamente se narran calificándolos como un delito de estafa y/o alzamiento de bienes. Sin ninguna dificultad ni esfuerzo se colige que los restantes-los no determinados-quedan fuera del objeto del proceso. Si las acusaciones discrepaban de la decisión del juez instructor lo procedente hubiera sido cuestionarla a través de los pertinentes recursos. No fue así y todas las partes se aquietaron a la decisión del juez.

En nuestro caso acontece además que el auto de apertura de juicio oral vuelve nuevamente, con mención expresa de la resolución anterior más arriba examinada- auto de 'pase' a procedimiento abreviado-, decíamos que vuelve nuevamente a pronunciarse al respecto ahora ya, rechazando expresamente la acusación dirigida en relación con hechos distintos de los denunciados por la acusación pública. Tampoco esta decisión del instructor fue cuestionada cuando, en puridad, si bien el art. 783.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no recoge expresamente que contra los autos denegatorios de apertura de juicio oral proceda recurso de apelación, a diferencia de la normativa anterior, vigente hasta el 28-4- 2003, ello no significa que contra el particular que denegaba la apertura del juicio oral no pudiera interponerse recurso alguno. El citado precepto establece la irrecurribilidad del auto decretando la apertura del juicio oral, y, en consonancia con ello, otorga al acusado la posibilidad de reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas. Por ello, al no existir previsión para el supuesto de denegación de apertura del juicio oral, debe acudirse a la norma general contenida en el art. 766.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en virtud del cual contra los autos del juez de instrucción que no estén exceptuados de recurso podrán formularse el de reforma y el de apelación. En definitiva, si el recurrente no estaba de acuerdo con el contenido del auto de apertura de Juicio Oral debió interesar su revocación o al menos, ante lo contundente del razonamiento jurídico que excluía expresamente la apertura de juicio oral por hechos que no fueras los relacionados con el contrato del año 1998, instar su aclaración o complemento.

Por todo lo anterior habremos de estar a la decisión adelantada oralmente por el Sr. Presidente al comienzo de las sesiones del juicio y ahora documentada.

SEGUNDO.-Del delito de estafa.

Comenzaremos por el delito de estafa imputado por la Acusación Particular. Sostiene ésta en su escrito de conclusiones provisionales posteriormente elevadas a definitivas, que Don Santos y don Alexis suscribieron un contrato privado de 'concesión de derecho sobre finca' en garantía de la devolución de la cantidad de 64 millones de pesetas equivalentes a 384.647,75 €, cantidad que fue entregada por el querellante en el acto de firma del documento. En este último se contemplaba expresamente que el importe se podría incrementar 'por otras durante el proceso de cambio de uso de la Unidad de Gestión número 16, siempre que en el recibo que extienda Equipo de Inversiones SA conste entrega destinada para la Unidad de Gestión número 16 de Móstoles'. Sostiene también la acusación particular que realizó otras entregas posteriores. El 27 enero de 1999, 18 millones de pesetas que equivalen a 108.182,18 € que fueron devueltos a don Alexis el día 14 junio del año 2001. Con fecha 10 febrero del año 1999, 13 millones de pesetas equivalentes a 78.131,57 y, en fin, con fecha 28 abril 1999, 10 millones de pesetas equivalentes a 60.101, 21.

Desde el anterior presupuesto sostiene la Acusación Particular que existe un engaño precedente o concurrente que consiste en que el acusado ofrece una afección de la propiedad de la finca en garantía de la devolución, reforzada con un compromiso de no gravarla o enajenarla. Dicho compromiso provocó engaño en el querellante al considerar que se trataba de una garantía suficiente, máxime, cuando desconocía que don Santos pudiera conceder una opción de compra sobre la finca de Móstoles sin solicitar previamente la autorización de don Alexis como previamente habían comprometido por escrito. El acto de disposición en perjuicio del querellante consistiría en la entrega de las cantidades cuya devolución garantizaba la afección en garantía de la finca de Móstoles.

Vaya por delante determinada reflexión en relación con el contrato concerniente a lo que, con la finalidad de simplificar, denominaremos operación de Móstoles. Se trata de una operación compleja en la que el querellante realiza aportaciones dinerarias para la adquisición de una finca que-junto con la que resulta propiedad de la mercantil Equipo de Inversiones SA-, integran la Unidad de Gestión nº 16 de Móstoles. A su vez la sociedad Equipo de Inversiones garantiza las cantidades recibidas del Sr. Alexis mediante la propiedad que sobre la finca mencionada ( una de las dos que integran la referida unidad de gestión ), ostenta, comprometiéndose a no realizar ninguna operación de compraventa o hipoteca sin el conocimiento del Sr. Alexis .

Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 59/2016 de 21 Ene. 2016, Rec. 1213/2015 'En lo que concierne a la estructura típica del delito de estafa, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( SSTS 278/2010, de 15 marzo ; 1118/2010, de 10 diciembre ; 621/2014, de 23 septiembre ). Como hemos dicho en SSTS 483/2012 , 987/2011 , 909/2009 , 564/2007 , 654/2014 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno'.

Más concretamente y centrándonos en el engaño, apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2016 de 8 Jul. 2016, Rec. 133/2016 'La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: ' Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

Lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'.

Partamos por tanto de las exigencias que han de concurrir en el engaño para dar lugar al delito de estafa, a saber, antecedente, causante y bastante y centrémonos en los términos antecedente y causante que, trasladados al supuesto de hecho sujeto a revisión por esta Sala, imponen, para el nacimiento del ilícito, que el acusado al tiempo de firmar el contrato de fecha 15 de diciembre del año 1998 lo hiciera con propósito de incumplirlo teniendo voluntad de disponer, en la forma que fuera, de la finca que se ofrecía en garantía. El delito de estafa cuya concurrencia se examina, exige para su apreciación que d. Santos firmara el contrato ofreciendo la garantía únicamente para conseguir el desplazamiento patrimonial por parte del querellante mas haciéndolo ( la firma del contrato ), con la voluntad de incumplir el compromiso asumido.

Si la voluntad de no hacer frente a lo pactado hubiera surgido después, tras la firma del contrato, se trataría de una cuestión civil a dilucidar ante los órganos de dicha jurisdicción.

Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 que 'En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2000 ). De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993 , 16 de julio de 1996 )'.

En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno (S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 ).

Volviendo sobre la decisión que aquí nos concierne, el otorgamiento por parte del acusado con fecha 29 marzo del año 2001 de una escritura pública de opción de compra de la finca en favor de la mercantil 'Forjados y Cubiertas SA', sin ánimo de prejuzgar lo que sería propio de otro orden jurisdiccional, no pasaría de un posible incumplimiento contractual, a menos que se pruebe por la acusación particular que ya al tiempo de la firma del contrato originario en el mes de diciembre del año 1998, don Santos tenía intención de disponer, en la forma que fuera, de la finca, ofreciendo la garantía a sabiendas de que no la iba a respetar únicamente con el propósito de obtener un beneficio consistente en el desplazamiento patrimonial realizado por don Alexis .

Ocurre, sin embargo, que dicha inicial voluntad de incumplir no ha sido acreditada en modo alguno. Antes al contrario existen datos objetivos que conducen precisamente a la conclusión contraria, esto es, que la voluntad de disponer sobre el inmueble se produjo con posterioridad a la firma del contrato.

Tal inferencia la obtenemos del notable lapso temporal que media entre el vencimiento de la obligación contraída en el contrato tantas veces referido (la obligación de devolución de las cantidades y sus rentas vencía el 15 diciembre 1999) y, sin embargo, la escritura pública de opción de compra a favor de tercero se otorga el 29 marzo del año 2001. El importante lapso temporal mediante entre ambas fechas (superior a un año) se proyecta doblemente contra los intereses del querellante. No se trata sólo de que haya transcurrido un importante período de tiempo. Además, desde el 15 diciembre del año 1999, don Alexis podría haber hecho valer su garantía sobre el inmueble alegando incumplimiento contractual por parte del querellado. Conocedor éste de tal circunstancia deja transcurrir sin embargo más de un año sin realizar acto de disposición alguno sobre el inmueble, evidenciando con ello que tal propósito no le movía el ya lejano 15 diciembre del año 1998 pues de ser así y en buena lógica, hubiera realizado el acto de disposición inmediatamente y tras el vencimiento del plazo contractual sin esperar por tanto un posible ejercicio de acciones por parte del querellante que aún dispondrían de la garantía contractualmente pactada.

En definitiva, no habiendo resultado acreditado que con ocasión de la firma del contrato de fecha 15 diciembre del año 1998 el acusado don Santos tuviera intención de incumplir lo pactado disponiendo de la forma que fuera de la finca que se otorgaba en garantía, absolveremos al acusado del delito de estafa que le viene siendo imputado por la Acusación Particular.

TERCERO.- Del delito de alzamiento de bienes.

La concurrencia de este ilícito únicamente ha sido sostenida de forma consistente por la Acusación Particular. Decimos esto porque si bien el Ministerio Fiscal elevó en este particular sus conclusiones provisionales a definitivas manteniendo la calificación de los hechos como un delito de alzamiento de bienes, basta revisar su informe para concluir que, con elegancia, y movido por los principios que informan el funcionamiento del Ministerio Público, su pretensión acusatoria no pasa de un formal mantenimiento de la acción penal no acompañado, sin embargo, de la fundamentación y sustento fáctico y jurídico de la misma, llegando incluso a razonar los motivos por los que a su juicio tampoco cabría apreciar el delito de alzamiento de bienes.

Sea como fuere y en la medida en la que la Acusación Particular si insiste en calificar los hechos como el delito que hemos reiteradamente mencionado, cúmplenos señalar que a su juicio la concesión por parte del acusado de la opción de compra sobre la finca de Móstoles mediante escritura de fecha 29 marzo del año 2001, constituye alzamiento de bienes. Se afirma en el acta acusatoria que don Santos , como apoderado de la mercantil Equipo de Inversiones SA, asumió determinado compromiso por mor del contrato firmado en el mes de diciembre del año 1998. Dicho compromiso al incorporarse a un documento privado carecería de eficacia 'erga omnes'. Teniendo sin embargo eficacia entre las partes y siendo previsible que don Alexis iniciara un procedimiento declarativo para exigir el cumplimiento de la obligación de devolución de la cantidad más el beneficio pactado, utilizando la garantía respaldada por el compromiso de no enajenar y de no gravar, en esas circunstancias, dice la Acusación Particular, al conceder el acusado una opción de compra en escritura pública con eficacia real frente a terceros, impide o dificulta gravemente la satisfacción del crédito del querellante. Además, en el momento de ejecutarse la operación (opción de compra en favor de tercero), el crédito por principal más el beneficio ya había vencido el 15 diciembre 1999 y, por consiguiente, en el momento de concederse la tan repetida opción de compra en favor de tercero, la deuda estaba vencida, y era líquida y exigible.

(i).- Dice la STS de fecha 27 de diciembre del año 2007 de extensa pero inexcusable cita 'El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ). Aparece sucintamente definido en los artículos 519 CP 73 y 257.1º CP 95 que utilizan dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia de esta Sala: 'alzarse con sus bienes' y 'en perjuicio de sus acreedores'.

Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utilizan los mencionados artículos, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo ese resultado para la consumación de este delito utilizando la expresión insolvencia, y la doctrina encuadra esta infracción junto con los delitos de quiebra y concurso bajo la denominación de insolvencias punibles, criterio sistemático que acoge nuestro Código Penal vigente al incluir todos ellos en el mismo Capítulo VII del Título XIII del Libro II CP bajo la denominación 'De las insolvencias punibles', de modo semejante al CP 73.

Conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28-5-79 , 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( sentencia de 6-5-89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio. En definitiva, algo que se encuentra ínsito en el mismo concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y que no puede constituir un elemento del tipo nuevo a añadir a la definición del artículo 257.1.1º del Código Penal actual ( 519 CP anterior), salvo que se entienda en la forma antes expuesta'.

Por otra parte y como se dice en la STS de fecha 8 de octubre del año 2.009 'la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que no concurre el delito de alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente en determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 ; 1962/2002, de 21-11 ; 1471/2004, de 15-12 ; 1052/2005, de 20-9 ; 1604/2005, de 21-11 ; y 19/2006, de 19-1 )'.

Como razona la STS de fecha 22 de marzo del año 2013 'la determinación de la preferencia entre los acreedores para la satisfacción de sus respectivos derechos, es una materia de derecho privado cuya inoperancia no constituye el objeto del delito examinado ( SSTS. 725/2002 de 25.4 , 1962/2002 de 21.11 , 853/2005 de 3.6 , 984/2009 de 8.10 ). En el campo doctrinal también se considera impune el pago a uno de los acreedores con prioridad a otros cuando el acreedor favorecido sea titular de un crédito legítimo y no de un crédito derivado de un contrato vinculado. La doctrina discrepa a la hora de encuadrar dogmáticamente el fundamento de la absolución, estimando algunos que se está ante un supuesto de atipicidad y otros ante un caso de conflicto de deberes que genera la exclusión de la antijuridicidad ( art. 20.5 º o 20.7º del C. Penal ). Todo ello sin perjuicio de su inclusión en un ilícito civil en el caso de que no se hayan respetado las reglas de la prelación de créditos. Y sin olvidar tampoco que la incoación previa de un proceso concursal sí abriría la posibilidad de subsumir el favorecimiento de un acreedor en una conducta penalmente típica a tenor de lo dispuesto en el art. 259 del C. Penal ( STS. 723/2012 de 2.10 )'.

(ii).- La acusación particular en su informe sintetiza de forma enteramente correcta a juicio de esta Sala la imputación que realiza al acusado. Así y por consecuencia de la concesión por parte de éste de la opción de compra sobre la finca de Móstoles mediante escritura de fecha 29 marzo del año 2001, el querellante se habría quedado sin garantía y, por ende, sin posibilidad de cobrar su crédito.

Sin embargo dicha afirmación exige que realicemos dos precisiones que condicionan el éxito de la acción penal ejercitada que, efectivamente, ya solo mantiene la acusación particular.

En primer lugar determinar si en la expresada fecha ( 29 de marzo del año 2001 ), existían bienes suficientes titularidad de la mercantil Equipo de Inversiones de valor bastante y libres de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor. La posterior situación de insolvencia evidenciada por la declaración de suspensión de pagos de la mercantil con fecha 2 de diciembre del año 2.002 por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, ninguna incidencia tendría en la cuestión propuesta si la dicha insolvencia generadora de la suspensión de pagos hubiera traído causa de actuaciones de terceros ajenos al acusado.

En segundo lugar y además, decidir también si los importes obtenidos de la operación que la acusación particular califica como fraudulenta, beneficiaron o no a otros acreedores ( incluido el ahora querellante ), como consecuencia de las operaciones desarrolladas en el seno de la suspensión de pagos pues de ser así, ya hemos dicho también más arriba que para tal supuesto la cuestión sería, a lo sumo, un ilícito civil por vulneración de las reglas de prelación de créditos, a ventilar ante la jurisdicción competente.

Por lo que a la primera de las propuestas se refiere, el testigo d. Everardo en su condición de interventor judicial designado en la suspensión de pagos seguida ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid, preguntado por los motivos que generaron la situación de insolvencia que dio lugar al sobreseimiento de los pagos, refiere que la sociedad Equipo de Inversiones tenía muchos bienes y recuerda que no podía realizarlos porque 'estaban con una prejudicialidad penal' como consecuencia de una querella interpuesta a unos señores que habían intervenido entre los que recuerda al señor Jon .

El señor Nicanor , quien ostenta la misma condición que el testigo anterior, refiere que en el informe presentado en el Juzgado en el mes de junio del año 2003 se hacía constar que una de las causas de la situación de insolvencia era la venta de fincas propiedad de la sociedad cuyo precio no fue ingresado en las cuentas de esta.

El tercero de los interventores señor Urbano , narra que el motivo de la suspensión de pagos fue la realización de una serie de operaciones por quien dijo actuar como administrador único trasmitiendo los bienes de la sociedad y provocando la despatrimonialización de la misma en el año 2002. Que dicho administrador realizó unas 13 operaciones que representaron un montante notable. Que la crisis económica del mercado inmobiliario hizo que los bienes en la actualidad no tengan el valor que tenían en el año 2004. Que la recuperación será por un valor inferior que en cualquier caso debería superar los 300.000 €.

Consta documentalmente ( folio 1304 vuelto del expediente ), que el liquidador designado valoró en año 2.011 los inmuebles en el 50% del importe reclamado, 50% el referido que ascendía a 1.250.000 euros.

El examen conjunto de dichos testimonios y de la documental correspondiente a la suspensión de pagos a la que hacen referencia nos permite concluir que la sociedad Equipo de Inversiones en el año 2001, concretamente el día 29 marzo de dicho año que es cuando se sitúa temporalmente la operación que a juicio del querellante resultaría constitutiva del delito de alzamiento de bienes, disponía de inmuebles suficientes con los que hacer frente a la deuda. El posterior sobreseimiento en los pagos y declaración de suspensión en el mes de diciembre del año 2002 tuvo por causa la actuación de terceros ajenos al acusado en las presentes actuaciones, quienes con las transmisiones de los inmuebles que constituían el patrimonio social de Equipo de Inversiones redujeron drásticamente la posibilidad de hacer frente a la deuda contraída mas, insistimos, ello se debió a una actuación de un tercero ajeno al acusado.

Ciertamente tanto el testimonio de los integrantes de la intervención judicial, como la documental aportada por la Acusación Particular en el acto del juicio evidencian, por las razones explicadas por unos y por la otra, que el valor de los bienes se ha reducido en la actualidad. Ello, sin embargo, tampoco es imputable al acusado puesto que, también en este caso, esa mengua tuvo como causa el paso del tiempo provocado por la paralización de los procedimientos civiles consecuencia de las acciones penales ejercitadas y de las que conoció la sección 23 de esta Audiencia Provincial de Madrid. Los inmuebles no pudieron restituirse al patrimonio de Equipo de Inversiones y por tanto servir al fin de satisfacer el crédito del querellante producto de la existencia de un procedimiento penal- distinto del presente- que condicionaba la evolución de los civiles. Paralelamente a ello el transcurso del tiempo ha generado una disminución importante del valor de los bienes. Sin embargo todo ello es ajeno al acusado en la medida en la que la presunta disposición irregular de los bienes fue realizada por tercero y dichos bienes, en el momento en el que se sitúa el acto dispositivo sobre la finca de Móstoles, eran suficientes para hacer frente al crédito del querellante.

Por otra parte, a ello hizo referencia también el Ministerio Fiscal en su informe, hemos de decidir igualmente si los importes obtenidos por la operación que la acusación particular califica como fraudulenta, beneficiaron o no a otros acreedores. La respuesta es positiva. Es lo que, relacionado con el elemento subjetivo del injusto, impone averiguar si el acto que se tacha de fraudulento fue dirigido a beneficiar al deudor o a alguien allegado al mismo, o no. En el supuesto enjuiciado el otorgamiento de la opción en favor de tercero benefició a otros acreedores incluido también el querellante, si bien no ha podido cubrirse con la venta de la parcela de Móstoles la totalidad del crédito que ostentaba d. Alexis . El precio obtenido por la venta de la finca de Móstoles ascendente a 12.065.000 euros se destinó al pago de las deudas que tenía contraídas la mercantil Equipo de Inversiones SA. Ni han sido objeto de acusación calificándolos propiamente como constitutivos del delito que examinamos los actos posteriores a la aprobación del convenio realizados por la administración de la suspensa, ni nos consta qué concreta participación haya podido tener en tales actos posteriores a la aprobación del convenio el aquí querellado, puesto que el administrador de la suspensa era el Sr. Ovidio , ni la distribución del metálico percibido entre los acreedores- a lo que parece de forma distinta a la prevista en el convenio aprobado en la suspensión de pagos-, ha merecido imputación específica en este proceso penal y sí ha tenido respuesta, en fin, en el orden civil, como lo evidencia el auto de 30 de junio del año 2014 dictado por el Sección 28 de esta Audiencia Provincial que obra incorporado a la causa a los folios 1370 y siguientes.

Como refrendo de cuanto decimos cúmplenos señalar que la pretensión de d. Alexis de ampliar el objeto de este proceso penal precisamente a hechos distintos y posteriores del que constituyó y constituye objeto de este procedimiento ( el otorgamiento de la opción de compra en favor de tercero sobre la finca de Móstoles ), se plasmó en su escrito de ampliación de querella fechado el 2 de julio del año 2010 e incorporado al folio 369 y siguientes de las presentes actuaciones y mereció respuesta por parte de la instructora ( auto fechado a 22 de junio del año 2011 ), denegando la referida ampliación de querella.

Aún concurre una razón más que impide apreciar los delitos-estafa y alzamiento de bienes-que se imputan por la acusación particular.

Las aportaciones realizadas por don Alexis , ya hemos dicho más arriba sobre la base de las propias estipulaciones contenidas en el documento de diciembre del año 1998, que tenían por objeto participar en la adquisición por parte de la sociedad Equipo de Inversiones, de la parte indivisa de la que hemos venido en denominar finca de Móstoles que resultaba propiedad, también, de la sociedad Tecnifisa. El capital entregado por don Alexis iría destinado por tanto a financiar la compra por parte de Equipo de Inversiones, de la parte indivisa del inmueble titularidad de Tecnifisa, como finalmente tuvo lugar por medio de escritura otorgada ante el Notario de Madrid don Emilio Garrido Cerda el día 24 octubre del año 2001. Consiguientemente Equipo de Inversiones SA al adquirir el 23,08% del inmueble que resultaba titularidad de Tecnifisa SA, consolidó el dominio sobre la totalidad de la parcela de Móstoles.

Llegados a este punto no nos consta en modo alguno fehacientemente acreditado que don Alexis quisiera apartarse o desligarse de la inversión realizada. Lo diremos de otra forma. En un momento en el que la sociedad Equipo de Inversiones (mes de marzo del año 2001), todavía no atravesaba los problemas económicos que posteriormente fueron provocados por la actuación de terceros ajenos al querellado, la operación continuaba siendo atractiva desde una perspectiva puramente económica y así lo evidencia la falta de ejercicio de acciones civiles por parte de D. Alexis dirigidas a la recuperación de los importes invertidos. Nuevamente carece de sentido y pugna con la lógica de los acontecimientos que vencido el plazo para la restitución de los importes que don Alexis había invertido en la parcela de Móstoles, este no sólo no inicia procedimientos dirigidos a la recuperación de lo invertido, sino que continúa manteniendo relaciones comerciales con la sociedad Equipo de Inversiones. Considera la Sala, tras valorar en conjunto la prueba practicada, que en el ya lejano mes de marzo del año 2001, cuando don Santos otorga la opción de compra en favor de la sociedad Forjados Cubiertas SA, existen indicios poderosos como son los constituidos por la falta de ejercicio acciones en el orden civil y la continuación de las relaciones comerciales entre don Alexis y la sociedad Equipo de Inversiones, que evidencian que el querellante continuaba interesado en la operación lo que suponía, en definitiva, el mantenimiento de la inversión realizada y, consiguientemente, la exclusión de los ilícitos por los que se ha interpuesto la querella. Ciertamente y con posterioridad, cuando tienen lugar los hechos que propiciaron la situación de insolvencia y la declaración de la suspensión de pagos, el interés por recuperar los importes invertidos primaría sobre la inversión y, en ese momento, era evidente que don Alexis prefería la restitución de las cantidades entregadas a mantenerse en la operación de la compra del inmueble, pero esta situación es temporalmente muy posterior a los hechos que enjuiciamos, fue provocada por terceros y resulta ajena- en lo que a las responsabilidades penales que enjuiciamos concierne-, a la actuación del querellado.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, absolveremos al acusado de los delitos de estafa y alzamiento de bienes por los que venía siendo acusado.

CUARTO.-Sobre las costas.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 240 apartado primero de la LEcrim , la absolución del acusado lleva aparejada la declaración de oficio de las costas ocasionadas, sin que proceda en ningún caso su imposición a la acusación particular puesto que no apreciamos temeridad o mala fe en su actuación. Como razona el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 99/2016 de 18 Feb. 2016, Rec. 1121/2015 'no es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción. Del mismo modo que se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa'.

En nuestro caso el sentido absolutorio de nuestro pronunciamiento ha sido producto de la celebración del juicio y de la práctica de la prueba, sin que podamos calificar la pretensión acusatoria del recurrente como injusta. Si hemos absuelto al encausado ello ha sido producto de que no se probó voluntad de engañar al querellante al tiempo de la firma del contrato y porque además se acreditó, en mérito a la prueba practicada, que cuando tiene lugar el acto que se califica como defraudatorio, Equipo de Inversiones tenía bienes bastantes para hacer frente a la deuda contraída, el bien no salió del patrimonio del deudor en beneficio de este o de familiares o allegados a él y con el único fin de sustraerlo a la posible vía de apremio que se abriría para la satisfacción del crédito del querellante y, en fin, la operación benefició a los acreedores incluido el propio querellante.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DebemosABSOLVER y ABSOLVEMOSa don Santos , cuyas circunstancias personales ya constan, de los delitos de estafa y alzamiento de bienes por los que venía siendo acusado con declaración de las costas de oficio.

Notifíqueseesta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.