Sentencia Penal Nº 542/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 75/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0005975

Procedimiento Abreviado 75/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3693/2015

SENTENCIA Nº 542/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª . Mª Luisa Aparicio Carril

Dª . Mª Teresa García Quesada

Dª . Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid, a 7 de octubre de 2016

Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 3693/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid , seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra la acusada Fátima , nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el día NUM000 de 1997 hija de Zaida , con pasaporte español Nº NUM001 , sin antecedentes penales computables y privada de libertad por esta causa desde el día 22 de septiembre de 2015.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª . ROSA MAYORAL HERNANDEZ; la acusada ya reseñada, representada por el Procurador Sr. D. MIGUEL LOZANO SANCHEZ y defendido por el Letrado Sr. D. IVAN GIL RODRIGUEZ; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª . Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.5º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de prisión por tiempo de 7 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros, el comiso de la droga y el dinero incautada, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, se opuso a la calificación del Ministerio Fiscal, considerando que los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública a penar conforme al párrafo segundo del artículo 368, en grado de tentativa y concurriendo la circunstancia atenuante de confesión, solicitando la imposición de la pena de tres años de prisión.

Ha resultado probado y así se declara que la acusada Fátima , nacida en Santo Domingo el NUM000 -1997, sin antecedentes penales, con nacionalidad española, sobre las 12 horas del 22-09-15, en el aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Punta Cana en vuelo de la Cia Aérea Wamos, portaba en su equipaje de mano oculto en, dobles fondos, tres envoltorios que contenían 298 g. de cocaína con pureza del 71,3 %; 600 g de cocaína con pureza de 74,6 % y 598 grs de cocaína con pureza del 72,8 %, valorada toda en 158.755 € para su ilícita distribución a terceros. El total de sustancia incautada es de 1095 grs de cocaína pura. La acusada se halla en prisión por auto de 22-09-15.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero y 369.1.5º del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966, en cantidad superior a los 750 gramos, umbral de la notoria importancia fijado jurisprudencialmente para la cocaína que tuvo su reflejo en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001, la cual portaba la acusada camuflada en dobles fondos practicados en el equipaje de mano que llevaba, en la forma que se describe en el 'factum', con un peso total reducido a pureza de 1095 gramos, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el propio reconocimiento de la acusada, quien en su declaración prestada en el acto del juicio oral, y previa instrucción de sus derechos, reconoció ser ciertos los hechos imputados en la presente causa.

2º.- la testifical practicada en el acto del juicio oral de los agentes de la Guardia Civil que realizaron la intervención, los números NUM002 , y NUM003 , quienes relataron los motivos por los que se realizó la intervención y la forma en la que la acusada portaba la sustancia intervenida.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados.

SEGUNDO.- La defensa en sus conclusiones definitivas interesó fuera aplicada la figura atenuada del párrafo segundo del artículo 368 así como que fueran calificados los hechos en grado de tentativa.

Ninguna de ambas calificaciones pueden ser estimadas.

El artículo 368, párrafo segundo, dispone que: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

La defensa funda la aplicabilidad del precepto en las circunstancias personales y familiares concurrentes en la acusada, refiriéndose tanto a su juventud, a los padecimientos de salud que sufría y aún hoy en día continua padeciendo y a la situación familiar existente en el momento de los hechos, con una difícil situación económica, la enfermedad de su madre y el hecho de que hubiera tenido que abandonar la vivienda familiar.

Para la aplicación de tal figura atenuada, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo ha establecido determinados parámetros, que vienen claramente expuestos en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 26-6-2014 , al considerar que: 'Esta Sala, no sin iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, que el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa aproximación a la exégesis del precepto, aún siendo discutible, propicia una mayor capacidad de homogeneizar el uso del precepto a través del recurso de casación. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo , que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada'.

Y continúa diciendo más adelante que '(...) El art. 368.2º del CP como ha reiterado este Tribunal, vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad- ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambas esferas (una vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; la otra referida más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso, la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 CP .

La 'escasa entidad del hecho'. Es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer esa catalogación'.

Y en cuanto a la valoración de las circunstancias personales, se dice en la meritada resolución que: 'El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí exige que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene imponer circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales que no son decisorias. Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º CP '.

En el presente caso, los hechos son constitutivos de una de las figuras agravadas del delito, concretamente la señalada en el nº 5 del artículo 369, por lo que en modo alguno podría predicarse la primera de las condiciones establecidas en el mencionado precepto, relativa a la escasa entidad del hecho. Es evidente que el transporte de más de un kilo de cocaína pura no puede reputarse una conducta de menor entidad. Y ello atendiendo a la cantidad de dosis que pueden obtenerse de la sustancia intervenida, lo que supone la creación de un daño de importancia al bien jurídico protegido por la norma, la salud pública, sustancia destinada además a un sector indeterminado de población, adictos y no adictos, puesto que con el transporte la acusada ponía la sustancia a disposición de las personas que iban a distribuirla entre la población.

Habida cuenta lo cual, y no obstante las circunstancias alegadas, si bien nada se ha acreditado respecto a la alegada situación familiar, sí las dos primeras, relativas a la edad y enfermedad de la acusada, las mismas, conforme se ha expuesto, no pueden tenerse en consideración para la pretendida atenuación, toda vez que no concurre el ineludible requisito de la menor entidad del hecho.

Tampoco puede prosperar la pretensión de que sean apreciados los hechos en grado de tentativa. Tal y como hemos expuesto en el relato fáctico, la acusada transportaba en su equipaje la sustancia intervenida, teniendo por ello la disponibilidad de la misma hasta el momento mismo en que la misma fue objeto de incautación.

Debe recordarse en este sentido cual es la postura al respecto de la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, doctrina recogida, entre otras en la sentencia 14-7-2010, nº 663/2010 :

'Es ilustrativo reseñar la doctrina del Tribunal Supremo que condensa la reciente sentencia de esta Sala (núm. 266 de 31- marzo- 2010 ) que nos dice: 'Sobre este particular es plenamente clarificadora la sentencia núm. 729/2009 de 24 de junio , en la que después de invocar otras que de forma adecuada sostienen esta línea de interpretación (Cfr. núm. 1415/2005; núm. 1365/2005; núm. 919/2006; núm. 77/2007; núm. 94/2007; núm. 697/2007; núm. 208/2008; núm. 526/2008, etc.), declara que resultan paradigmáticas las núm. 426 de 16 de mayo de 2007 y la núm. 205 de 24 de abril de 2008.

En la primera se dice que 'únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida'. De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: '.... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado'. Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario, por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico'.

Y ello es así porque el previo acuerdo para la recepción de la droga convierte en autores a todos los concertados por cuanto la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta.

Ha de tenerse en cuenta además que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

TERCERO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autora el acusado Fátima , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa en sus conclusiones definitivas solicitó fuera apreciada la circunstancia atenuante de confesión apreciada como analógica.

En cuanto a la atenuante de confesión que también pretende el recurso se aplique, el Tribunal Supremo la ha precisado en sentencia de 17-3-2003 , aludiendo también a la aplicación analógica y establece: 'En relación a la atenuante del art. 21.4 del CP , la última jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras en las sentencias de 29.9 y 3.10.98 ; el auto 2238/99 de 9.6 y las sentencias 43/2000 y las sentencias 43/2000 de 25.1 , 298/2000 de 4.2 , 415/2000 de 15.3 , 1422/2000 de 22.9 , 1444/2000 de 25.9 y 1619/2000 de 19.10 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito.

Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación, otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante.

En la sentencia 43/2000 , antes citada, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes:

1)Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2)el sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3)la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial;

4)la confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5)la confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla;

6)tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

La jurisprudencia última de esta Sala así, las sentencias de 13-7-98 , 17-9-99 , 1579/99 de 10-3-2000 , 1968/2000 de 20.12 y 1067/2001 de 30.5 ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante.

Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la investigación de los hechos: en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende'.

En el presente caso, de la conducta procesal de la encausada no se deduce la concurrencia de las condiciones expuestas para la apreciación de la circunstancia invocada, ni tan siquiera con carácter analógico.

No consta que la misma realizara ningún acto de colaboración ni ante los agentes de la Guardia civil que realizaron la intervención, no declarando en dependencias policiales ni tampoco en su declaración ante el Instructor de la causa, donde sólo contestó a las preguntas de su defensa, relativas a su edad y situación legal y familiar, Y es en el acto del juicio oral cuando reconoce los hechos, hechos por demás acreditados en virtud de las demás pruebas practicadas en el plenario.

QUINTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P .

SEXTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, y valorando asimismo la juventud de la acusada, que contaba con 18 años y 5 meses en el momento de realizar los hechos, careciendo además de antecedentes penales, procede la imposición de la pena cercana al mínimo de SEIS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que se refiere a la pena de multa igualmente solicitada por la acusación pública, ha lugar a la imposición de la misma, cifrada en 200.000 euros.

Fallo

Condenamos a Fátima como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: SEIS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 200.000 euros y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y del metálico intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.