Sentencia Penal Nº 542/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1193/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.065.51.1-2013/7040251
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1193/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe
Procedimiento Abreviado 120/2013
Apelante: D./Dña. Leandro
Procurador D./Dña. PURIFICACION RODRIGUEZ ARROYO
Letrado D./Dña. JUAN MANUEL CUENCA PEDROSA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelación (RAA) nº 1193/17
Juzgado de lo Penal Número 4 de Getafe
Juicio Oral nº 120/13
SENTENCIA Nº 542 /17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio oral nº 120/13 procedente del Juzgado de lo Penal Número 4 de Getafe y
seguido por un delito de tenencia ilícita de armas, siendo partes en esta alzada, como apelante, Leandro , y,
como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER
TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 10 de febrero de 2017, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: ' Leandro con D.N.I. NUM000 mayor de edad y con antecedentes penales nocomputables a efectos de reincidencia, el día 11 de septiembre de 2012, sobre las 4 horas, cuando se encontraba en el interior del bar 'Jockey' sito en la calle Purísima Concepción, de la localidad de Parla, en el transcurso de una discusión exhibió una pistola, semiautomáticadetonadora, marca 'Blow' modelo mini 8' con número de serie NUM001 , en buen estado de conservación exterior y correcto funcionamiento, cuyo cañón había sido manipulado, mediante el agrandamiento del diámetro del cañón con una broca o similar, lo que modificaba las características de disparo del arma y, además de percutir cartuchos para los que ha sido diseñada, la capacitaba para utilizar cartuchos armados con proyectirl, de hasta 6,35mm, de diámetro. La citada arma fue intervenida por la policía nacional, puesta estaba clasificada como prohibida en el artículo 4.1 a) del Reglamento de Armas ( Real Decreto 137/93 de 29 de enero); también le fueron ocupados un cargador y dos cartuchos metálicos, uno de llos lugeramente percutido, no disparado, troquelados en sus bases, con las siglas' DIRECCION000 ó DIRECCION001 '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'que CONDENO a Leandro como autor responsable de un DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS, a la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sugragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponerse recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de Diez Días a contar desde el siguiente al de la notificación.

Expídase testimonio de la misma que quedará unido a los autos incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así lo acuerdo, mando y firmo. '.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, por la representación del acusado se interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlos.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 1193/17, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. - Impugna el recurrente la resolución de instancia por entender que incurre en error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, pues de las pruebas practicadas en el transcurso de la vista oral no se desprende la participación del mismo en los hechos investigados al haber manifestado en fase de instrucción que el arma no era suya, mientras que la declaración del testigo comparecido se contradice con el resto de los testimonios obrantes en autos e incluso con la suya anterior. De ahí que el encausado debe quedar absuelto.

Así planteada la cuestión y no habiendo comparecido este último a la celebración del juicio oral por motivos que en todo caso no explica, lo primero que debe aclararse es que no se ha producido quebrantamiento de garantías procesales ni se ha incurrido en causa alguna de nulidad susceptible de generar indefensión, lo que expresamente tampoco se invoca, pues constando su citación a juicio en los términos exigidos por el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como medio para hacer efectivo el derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , tal y como ha establecido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2003 , es evidente se cumple el mandato legal, conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la materia ( S.T.C. de 24-4-1996 , entre otras), que recuerda que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el referido artículo 24.1 de la Constitución Española , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el principio de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, sin que pueda justificarse una resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la propia parte, advertido que fue de la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia cuando la pena privativa de libertad no sea superior a dos años (información de derechos al investigado al folio 34 y 35 de las actuaciones), como aquí sucede.

Y del mismo modo, aunque la inasistencia a la vista oral ('juicio en ausencia') no cabe entenderla como aquiescencia con los hechos objeto de acusación (a modo de 'ficta confesio'), ni siquiera cabría fundar una sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración efectuada por éste en sede sumarial cuando, citado a juicio, opta por no asistir -y a solicitud de la acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento y la pena lo posibilita legalmente, prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darle la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su actuación-, es verdad, no obstante, que al mismo tiempo la falta de explicación suficiente sobre la tenencia o posible exhibición del arma de fuego, su silencio o las respuestas evasivas y, en definitiva, sobre su vinculación con los hechos, recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85 . Según estas resoluciones, si bien del carácter no convincente de la autoexculpación del condenado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que niega, pues no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba no debe servir para considerarle sin más culpable, al mismo tiempo el sentido de esta apreciación no ha de ser, sin embargo, el de negar en todo caso la posibilidad de valorar la contraindicio, pues citando, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001 , 'debe añadirse que, como señalan las Sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia Murray contra el Reino Unido de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna' . En el mismo sentido, las STSS de 9/10/01 y 26/6/03.



SEGUNDO.- Y al margen de lo anterior, conviene destacar también que dado que las pruebas que se tuvieron en cuenta para pronunciar el fallo condenatorio descansan básicamente en la declaración de los agentes de policía comparecidos y quien al parecer ejercía funciones de vigilancia o seguridad en el local el día de los hechos, junto con la pericial evacuada y que no ha sido impugnada, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este caso, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y del alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. La valoración efectuada por el Juez de instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante éste practicadas, debe ser respetada, sin embargo, por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En efecto, las pruebas evacuadas a instancia de la acusación pública, en particular la declaración de Felipe , resulta muy clara y concluyente al respecto y, junto con la declaración de los agentes como testigos de referencia, han sido analizadas con precisión y exactitud por el Juez a quo, en ausencia del propio acusado, no existiendo ninguna duda que en ese momento portaba el arma de fuego y que le fue interceptada por los vigilantes del establecimiento tras mostrar la culata, con independencia de que niegue su titularidad o exhibición durante su declaración en fase de instrucción, pero sobre lo que nada aclara en el curso del plenario, resultando en cualquier caso irrelevante a efectos de concurrencia de los elementos del tipo penal por el que resulta condenado, como luego veremos.

Nos encontramos, por tanto, ante prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia constitucional dado su claro contenido incriminador, pues las practicadas desvirtúan, fuera de cualquier atisbo de duda, la presunción de inocencia que hasta este momento le amparaba. Debemos tener en cuenta que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado en este sentido que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional, habida cuenta que, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Y la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, que este Tribunal considera también razonables.



TERCERO.- En definitiva, y como bien razona el Juez a quo, nos hallamos ante un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , para lo que no se precisan los requisitos de titularidad del arma o incluso su empleo con fines intimidatorios, tal y como el apelante parece querer indicar. Recuerda en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 que, como señalan las SSTS. 483/2004 de 12.4 , 489/2005 de 14.4 , 285/2014 de 8.4 , 689/2014 de 21.10 , es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario. Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño-, permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).

Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001 de 7.5 ) se han señalado como elementos del delito los siguientes y que sin duda se dan en el caso enjuiciado: a)El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor.

Puede distinguirse en la posesión el componente físico o 'corpus possessionis' y el subjetivo o 'animus possidendi' o 'detinuendi', sin que sea exigible el 'animus domini' o 'rem sibi habendi'.

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo.

La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la acusación ( SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2 ). En este caso no hay duda tampoco del cumplimiento de este requisito en el caso que examinamos a la vista de la pericial del Grupo de Balística de la Brigada Provincial de Policía Científica que figura unida a los folios 59 a 67 de las actuaciones.

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el artículo 14 del Código Penal en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS. 329/96 de 15.4 ). En definitiva, como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento a que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 201/2006 de 1.3 , 960/2007 de 29.11 ), bien entendido que no hay dolo especifico, siendo suficiente con que el sujeto tenga conocimiento de que posee un arma de fuego sin la correspondiente licencia o autorización administrativa y con que tenga voluntad de poseerla ( SSTS. 630/99 de 26.4 , 84/2010 de 18.2 ).

e) Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( STS. 84/2010 de 18.2 ), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se lleve a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de 'societas scaelaris' que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación .

Por lo demás, ni que decir tiene que de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia, que asimismo se cita como infringido, se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a pesar de la íntegra desestimación del recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Leandro , contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 4 de Getafe, en el juicio oral nº 120/13 , confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo Sr Magistrado que la dictó, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe