Sentencia Penal Nº 542/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 99/2016 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-1-2014-0049803
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000099/2016- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000112/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 542/17
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Composición del Tribunal:
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE (ponente).
Dª. ROSARIO FERNANDEZ HEVIA
Dª. OLGA CASAS HERRÁIZ
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En Valencia a veinte de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los/as Magistrados/as
anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000112/2015 de procedimiento abreviado, por
el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE VALENCIA y seguida por delito de Apropiación indebida, contra
D. Alonso , con D.N.I. NUM000 , vecino de Valencia, nacido en Valencia el NUM001 de 1957, hijo de
Braulio y de Florencia , representado por la Procuradora Dª. PAULA ANDRES PEIRO y defendido por el
Letrado D- ALFREDO GIMENEZ MORENO.
La causa también se ha seguido contra BUFETE LEXWAY SL, representada en juicio por su
administrador único D. Imanol , representada procesalmente y defendida por el mismo procurador y el mismo
letrado que el señor Alonso .
Han intervenido como acusadores particulares, D. Manuel , D. Paulino , D. Secundino y D. Jesús
María , representados por el Procurador D. JOSE ALEJANDRO PEREZ PERALES y asistidos por el letrado
D. JOSE LUIS PIQUER TORROME.
El MINISTERIO FISCAL, representado por D. CARLOS ALMELA VICH, intervino como parte acusadora.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 4 y 5 de mayo de 2017 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000112/2015 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE VALENCIA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250.1.5 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos y solicitó la condena del acusado como autor del mismo a 2 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 9 meses a 10 euros por cuota diaria, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo establecido en el art. 53 del Código Penal y costas procesales, así como que por vía de responsabilidad civil fuera condenado a pagar a D. Manuel , D. Paulino , D. Secundino y D. Jesús María , en 70.000 euros, más intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria de BUFETE LEXWAY SL.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250.1.5 en relación al art. 74, todos ellos del Código Penal vigente a la fecha de los hechos y solicitó la condena del acusado como autor del mismo a 3 años de prisión, accesorias legales y costas y a indemnizar a D. Manuel , D. Paulino , D. Secundino y D. Jesús María , en 70.000 euros, más intereses legales.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.



CUARTO.- Tras la celebración del juicio, los autos quedaron en poder de la magistrada ponente, Dª.

ROSARIO FERNANDEZ HEVIA.

La misma se encuentra en situación de baja por incapacidad laboral desde el pasado 8 de junio de 2017.

En fecha 7 de septiembre de 2017, la ponente hizo llegar los autos a la Secretaría del Tribunal, quedando a disposición de la Letrada de la Administración de Justicia que presta servicio en el mismo.

En esa misma fecha, el Presidente de la Sección, D. José María Tomás y Tío, acordó que, con arreglo a lo establecido en el art. 257.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se cambiaba de ponente, adjudicándose la misma a D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE.

Redactado el borrador de sentencia, conforme a lo acordado por el ponente y la Magistrada Dª.

OLGA CASAS HERRÁIZ, se recabó el voto de la Magistrada Dª. ROSARIO FERNANDEZ HEVIA quien con conocimiento de su contenido, manifestó su pleno acuerdo con el mismo y firma, con el resto, la presente.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El 3 de junio de 2011 Manuel , Jesús María , Paulino y Secundino efectuaron a Bufete Lexway SL -en cuyo nombre intervino quien era su administrador único, Julio - un encargo profesional consistente en: -la constitución de una sociedad limitada en USA y de una sociedad luxemburguesa; -la redacción y suscripción de contratos con el objeto de adquirir, por cuenta y en beneficio de los clientes, el software preciso para el desarrollo del juego on- line; -contratación por cuenta y en beneficio del client del software y el hardware, los dominios de internet y el alojamiento de la web (hosting) en los servidores; -asesoramiento jurídico y tributario continuado relativo a la constitución y puesta en marcha de la estructura societaria, por plazo máximo de seis meses.

En dicha nota de encargo se hacía constar que los honorarios de programadores informáticos y otros profesionales, contratados de acuerdo con lo convenido, serían a cargo del cliente y serían abonados a la aceptación de los respectivos presupuestos.

Como forma de pago de los honorarios se fijó, a la firma de la nota de encargo, 4.000 euros y en el plazo de quince días, otros 33.500 euros. Dichos importes fueron abonados el 3 y el 9 en junio de 2011, respectivamente.

Posteriormente, Julio , como administrador de Bufete Lexway, recibió de Manuel , Jesús María , Paulino y Secundino , 42.000 euros en concepto de provisión de fondos para la apertura de cuenta de la sociedad Online Technologies LLC.

El 22 de abril de 2012, D. Alonso , mayor de edad, recibió 28.000 euros en concepto de provisión de fondos para la constitución de la sociedad Online Technologies y su puesta en marcha.

D. Alonso , trabajaba en el Bufete Lexway en calidad de asesor financiero y fue la persona del despacho con la que contactaron inicialmente los clientes. Fue el señor Alonso el que asesoró a los clientes y quien dirigió las actuaciones encaminadas a la ejecución del encargo profesional. Contó en su ejecución con la ayuda de otras personas vinculadas al despacho - Julio y Imanol -.

A lo largo del año 2013, los clientes comprobaron que las gestiones desarrolladas por Bufete Lexway SL para cumplir el encargo, no daban los resultados esperados. Entraron en contacto directo con profesionales de Malta a los que Bufete Lexway había encomendado la constitución de Online Technologies Limited y la obtención de las licencias necesarias para que dicha mercantil fuera autorizada por la autoridades del juego maltesas para ofrecer servicios de juego 'on- line'. Dichos profesionales les informaron de las gestiones pendientes, de los pagos pendientes para completar esas gestiones y, a partir de ese momento, los clientes decidieron que se encargaran los profesionales malteses y otros españoles, de las gestiones que Bufete Lexway SL no había completado.

Fundamentos

PRIMERO.-Justificación del relato de hechos probados.

A. En el acto del juicio se practicó prueba personal y documental. Sobre la misma, acusaciones -por un lado- y defensa -por otra- pretendieron soportar sus respectivas y enfrentadas tesis.

1. Hubo acuerdo en que el acusado era asesor fiscal del despacho Bufete Lexway y los querellantes entraron en contacto con él por mediación de otro letrado. Los querellantes, junto con otras seis personas, querían poner en marcha un negocio de juego on-line y precisaban asesoramiento legal para ver de qué manera podían constituir el entramado societario preciso para poder desarrollar la actividad. Coincidieron, el acusado por un lado y los testigos Manuel y Jesús María -querellantes- y Julio -que fue administrador de Bufete Lexway SL hasta el 5 de marzo de 2012- por otro, que los querellantes y Bufete Lexway sucribieron un contrato de arrendamiento de servicios el 3 de junio de 2011, que contenía el encargo profesional y el detalle de los honorarios que se comprometían los comitentes a pagar al bufete.

En la citada nota de encargo, de fecha 3 de junio de 2011 -v. fs. 14 a 16-, Manuel , Jesús María , Paulino y Secundino efectuaron a Bufete Lexway SL -en cuyo nombre intervino quien era su administrador único, Julio - un encargo profesional consistente en: -la constitución de una sociedad limitada en USA y de una sociedad luxemburguesa; -la redacción y suscripción de contratos con el objeto de adquirir, por cuenta y en beneficio de los clientes, el software preciso para el desarrollo del juego on- line; -contratación por cuenta y en beneficio del client del software y el hardware, los dominios de internet y el alojamiento de la web (hosting) en los servidores; -asesoramiento jurídico y tributario continuado relativo a la constitución y puesta en marcha de la estructura societaria, por plazo máximo de seis meses.

En dicha nota de encargo se hacía constar que los honorarios de programadores informáticos y otros profesionales, contratados de acuerdo con lo convenido, serían a cargo del cliente y serían abonados a la aceptación de los respectivos presupuestos.

Como forma de pago se fijó, a la firma de la nota de encargo, 4.000 euros y en el plazo de quince días, otros 33.500 euros. También se señalaba que cada 1 de julio, a partir de julio de 2012, se abonarían los gastos anuales de las sociedades, según las tarifas vigentes en cada momento. En la nota de encargo se señalaba que de los 37.500 euros que se fijaban como honorarios, 3.000 -liquidados con una bonificación del 50%- iban destinados a la constitución de la sociedad USA, 900 euros -liquidados con una bonificación del 50%- a atender los gastos anuales de dicha sociedad desde julio de 2011 a junio de 2012, 30.000 euros a la constitución de la sociedad luxemburguesa y 3.600 euros al pago de los gastos anuales que generara dicha sociedad. La redacción de contratos y gestiones relativa a la estructura societaria y el asesoramiento jurídico y tributario relativo a la estructura societaria, se consideraba que no generaba cargos o que estaba incluido en los honorarios restantes.

2. Quedó igualmente acreditado y no fue discutido por las partes, que con posterioridad se produjeron los siguentes pagos por parte de los querellantes: -El 9 de junio de 2011 -v. f. 17-, Manuel , Jesús María , Paulino y Secundino , abonaron a Julio -que intervenía en nombre de Bufete Lexway-, los 33.500 euros que quedaban pendientes de abono por los honorarios profesionales fijados en la nota de encargo y 31.500 euros adicionales para pago a Syntetic Dreams -empresa que ofrecía la programación informática para el proyecto, según se expuso en juicio, extremo sobre el que no hubo discrepancia en juicio y en relación al cuál el señor Jesús María señaló que el pago se realizó para la entrega en persona al programador, de lo que él fue testigo presencial, siendo el programador amigo suyo-.

El pago de 31.500 euros a Syntetic Dreams viene acreditado, igualmente, en el contrato suscrito el 10 de junio de 2011 por Bufete Lexway con dicha mercantil -f. 172 a 174- para el desarrollo de software para el juego de parchís on line -el importe íntegro del contrato ascendía a 61.600 euros-.

3. El 8 de septiembre de 2011, el señor Julio recibió 42.000 euros de los señores Manuel , Jesús María , Paulino y Secundino , en concepto de provisión de fondos para la apertura de cuenta de la sociedad Online Technologies LLC. Asi consta al f. 23 de las actuaciones y, de hecho, el señor Julio , al declarar como testigo, reconoció dicho cobro. Cierto es que el acusado, cuando, iniciado el procedimiento penal, efectuó una liquidación de cuentas en nombre de Bufete Lexway con los querellantes, omitió dicho pago y, en lugar del mismo, reconoció haber cobrado 12.000 euros. En todo caso, no constando documentada la recepción en esa fecha de 12. 000 euros, siendo que el señor Julio -que en septiembre de 2011 aún era administrador único de Bufete Lexway- reconoció haber recibido dicho pago y que en juicio, tanto el propio acusado como el sucesor del señor Julio como administrador único del Bufete, el señor Imanol -según la documentación aportada al inicio de la vista, es el administrador único de Bufete Lexway desde el 5 de marzo de 2012-, reconocieron también saber de la recepción en el Bufete de dicha cantidad, no cabe duda que dicho importe fue entregado por los querellantes a Bufete Lexway y que lo fue en el concepto que consta documentado y que el señor Julio admitió en juicio: en calidad de provisión de fondos para atender el encargo recibido de parte de los querellantes y que se había documentado en la hoja de encargo de 3 de junio de 2011.

4. El 22 de abril de 2012, el acusado recibió 28.000 euros en concepto de provisión de fondos para la constitución de la sociedad Online Technologies y su puesta en marcha, tal y como consta en el mansucrito aportado al inicio del juicio y que está firmado por el acusado y por Manuel . El acusado reconoció haber recibido dicha cantidad para la constitución de la sociedad en Malta.

B. Las acusaciones sostuvieron que el acusado, Alonso , se apropió de los importes recibidos el 8 de septiembre de 2011 y el 22 de abril de 2012 o que no les dio el destino debido. Por el contrario, tanto el acusado, como el señor Imanol -administrador único de Bufete Lexway desde el 5 de marzo de 2012-, como el señor Julio -administrador único de Bufete Lexway hasta el 5 de marzo de 2012-, mantuvieron que las operaciones a desarrollar en ejecución del encargo fueron complejas y que generaron gastos que se fueron atendiendo con cargo a dichas provisiones, además de que parte del dinero recibido fuera destinado a pago de honorarios -las entregas iniciales de 3 y 9 de junio de 2011, por importe total de 37.500 euros-.

Consta acreditado que, tanto el acusado como personas vinculadas al bufete -entre ellas los señores Julio y Imanol - efectuaron gestiones para la ejecución del encargo. El acusado manifestó que constituyó la sociedad en el estado USA de Delaware, pues lo previsto era, constituída esa mercantil, obtener un número CIF para poder operar en Europa. Sin embargo, señaló que finalmente no pudo operarse con dicha entidad.

También señaló que no se constituyó la sociedad en Luxemburgo porque varios de los pretendidos socios constituyentes no pasaron el test de blanqueo de dinero y se optó por hacerlo en Malta, porque desde Luxemburgo les recomendaron constituir e iniciar la actividad con arreglo a la legislación de dicho país, por resultar más ventajosa. Esa fue, según alegó, la razón para constituir una segunda mercantil en Malta. Declaró que por constituir la primera sociedad -la americana- se cobró 37.500 euros y por constituir la segunda 28.000 euro-. Añadió que, en todo caso, él no recibió los 42.000 euros, sino el señor Julio y que los 28.000 euros los entregó al señor Imanol ; además, señaló, que con el dinero recibido, se compró material informático para la empresa constituida en Malta, se cubrieron los gastos de abrir una cuenta a nombre de los señores Manuel y Jesús María en Luxemburgo, se ingresaron 6.000 euros en esta cuenta, se atendieron pagos diversos a los abogados que en Malta les prestaron servicios para constituir allí una sociedad.

Los señores Manuel y Jesús María manifestaron que acudieron al señor Alonso por mediación de un conocido abogado valenciano con la intención de que les asesorara y pudiera llevar a cabo las gestiones precisas para constituir la sociedad para juego on-line que pretendían desarrollar. Señalaron que, en ese proyecto, ellos aportaban trabajo y el resto eran socios capitalistas. Manifestaron que estuvieron en contacto con el señor Alonso , particularmente el señor Manuel . Que fue el señor Alonso el que les propuso crear una sociedad en Estados Unidos y otra en Luxemburgo. Y que luego fue él quien manifestó que era mejor crear la sociedad en Malta. Manifestaron que nunca les dijo que tuvieran que pagar nuevos honorarios -a los abonados en junio de 2011- por las gestiones para la constitución de la sociedad en Malta. Manifestaron que fueron pagándole lo que les fue pidiendo pero que, como pasaba el tiempo y no obtenían, a pesar del dinero invertido, resultados, los socios inversionistas comenzaron a presionarles y fue entonces cuando entraron en contacto directo con los abogados que en Malta se encargaban de las gestiones por encargo de Bufete Lexway y, a su través, supieron que la puesta en marcha de la sociedad estaba paralizada porque no se habían abonado los honorarios de dichos abogados o despacho de abogados y, además, no se había constituído el depósito exigido por las autoridades del juego en Malta, por importe de 40.000 euros. Y que fue a partir de entonces cuando, a instancia de los abogados de Malta, contactaron con unos abogados de Barcelona y a través de unos y otros consiguieron poner en marcha el proyecto.

Añadieron que cuando consiguieron hablar con el señor Alonso , mantuvieron con él una reunión en el despacho del abogado que les había presentado y, en dicha reunión, el señor Alonso les habría reconocido haber pasado por una mala racha, haber utilizado el dinero en beneficio propio y estar dispuesto a devolvérselo cuando vendiera un piso en la AVENIDA000 de Valencia...

C. La cuestión estriba, por tanto, en si la prueba practicada en juicio permite afirmar que el señor Alonso destinó todo o parte de los 70.000 euros que entregaron los querellantes en los dos pagos de 8 de septiembre de 2011 y 22 de abril de 2012 a fines ajenos a aquéllos para los que el dinero se entregó o si, por el contrario, no cabe afirmar tal cosa o no cabe descartar que dicho importe se destinara al pago de servicios o actos jurídicos, desarrollados o realizados para ejecutar el encargo profesional.

En el acto del juicio se aportó prueba documental apta para sostener que en ejecución del encargo profesional, se efectuaron gestiones y se asumieron gastos incardinables en la cláusula de gastos y suplidos de la hoja de encargo -según la cuál los honorarios de otros profesionales serían abonados con cargo al cliente previa su aceptación-.

-Así, resulta que Online Tecnhologies Limited fue registrada en Malta el 19 de diciembre de 2011, apareciendo como directores de la empresa Jesús María y Manuel -f. 175-. Del contenido de dicho documento y los obrantes a fs. 176 a 178, se desprende que tenía 1200 acciones, de las que era titular BT Internatioal Limited, a un euro cada acción. Así, el capital social de constitución de la empresa habrían sido 1200 euros. Los estatutos de la sociedad obran a los fs. 185 a 188 e interviene o los firma Severino , en representación de BT International Limited, que, según el contrato de gestión - management agreement- de los fs. 189 a 196, acuerda prestar servicios a Online Technologies Holding Limited (contrato de 4 de enero de 2013)); hay otro contrato similar, de idéntica fecha -uno es para servicio de registro, otro para prestar servicio de accionistas corporativos (fs. 197 a 204)-, que parece un acuerdo para que BTI apareciera como accionista fiduciario de los socios de Online Technologies. La intervención de BTI y del despacho Nexia International - al que estaba vinculado Severino -, viene corroborada en la carta remitida por el señor Severino -con su traducción-, aportada por la acusación particular con su escrito de conclusiones -fs. 247 y 248-.

Hay un correo electrónico de 31 de diciembre de 2012 que menciona que Lexway pagará a la cia.

Maltesa 4.012,50 euros -correo del señor Alonso a Severino , representante de BTI, al folio 205-. Hay otro correo en el que Severino le confirma a Alonso la recepción del dinero -f. 207- - Online Technologies LLC -Limited liability company-, fue registrada en Delaware y así se certifica el 28 de julio de 2011 -f. 180 a 182-.

- Manuel y Jesús María abrieron una cuenta en Luxemburgo -v. fs. 184 y 185-. Ambos, en calidad de testigos admitieron en juicio que así fue y que firmaron los documentos correspondientes en una sucursal bancaria de Valencia. Los señores Julio y Alonso -uno como testigo, el otro como acusado- manifestaron que abrieron dicha cuenta a nombre de los señores Manuel y Jesús María y que fue costosa la apertura, para lo que tuvieron que desplazarse hasta Luxemburgo. Aunque no consta documentación acreditativa del viaje, cierto es que se aperturó la cuenta; lo que es congruente con la ejecución de gestiones personales con desplazamiento a Luxemburgo -de hecho, hay un correo electrónico (f. 26), en el que el acusado informa a Manuel de su intención de desplazarse a Luxemburgo para abrir la cuenta, entre los días 12 y 20 de enero de 2012-. Ambos testigos reconocieron que el señor Imanol efectuó un ingreso de 6.000 euros en dicha cuenta.

- Hay pagos a Conese SL por importe de 11.8887,57 euros -f. 208; consta documentado que Amenokal Polinvest SL compró a Conese material informático por importe de 11.839,85 euros y 506,36 euros -fs. 234 a 238-. D. Manuel manifestó en juicio para dar explicación a dichas ventas y a dichos pagos que vendió a Alonso servidores por valor de unos 12.300 euros, destinados a Online Tecnhologies; Alonso , a su vez, debía encargarse de venderlos a ésta. Explicó que Conese, que era la empresa de Manuel , no podía vender fuera de España pue no tenía CIF intracomunitario. El señor Manuel declaró que ese material lo tenían ellos -los querellantes- y los pagó Lexway con dinero que tenían entregado por ellos. Pagaron ellos a través de Alonso . Pagó Amenokal con dinero que le habían dado ellos.

- Constan pagos o facturas que pudieran constituir o justificar pagos por cuenta de Online Technologies a los folios 209 a 216, por los siguientes importes: 2920,50€, 2932,18€, 2360€, 2273,98€, 5900€, 2250€.

Por lo demás, los correos electrónicos aportados, revelan que a lo largo de 2011 y hasta el año 2013 hubo una intercomunicación frecuente -fs. 24 a 65, 205, 207, 249 a 251-. Hay varios correos de alguno de los querellantes -en concreto desde la dirección del señor Paulino - solicitando a Alonso información sobre el desarrollo del encargo profesional -v. correos a los fs. 29 a 32-, fechados en octubre y noviembre de 2012 y abril de 2013. En abril de 2013 -f. 33-, ya existe el contacto con profesionales de Malta -que serían los que, según la testifical y documental practicada, habrían recibido el encargo por parte de los señores Imanol y Alonso , de encargarse de las gestiones para constituir la sociedad en Malta y obtener las licencias para poder operar en el sector del juego 'on-line'-. Hay correos de septiembre y octubre de 2013 -fs. 34 a 36, traducidos a los fs. 59 a 65-, en los que desde Malta informan a Manuel que las gestiones están paralizadas por falta de pago de honorarios a los profesionales de Malta y por no constituir el depósito exigido por la Autoridad de Juegos y Loterías maltesa - LGA- para poder desarrollar la actividad -por importe de 40.000 euros-. Pero también hay un correo -f. 35-, de 11 de octubre de 2013, en el que desde la dirección del señor Paulino a la del señor Secundino -ambos son querellantes-, se remite correo en el que se dice 'me da que por no pagarle a estos lo que pedían vamos más lentos....'. Cierto es que en uno de los correos, desde la cuenta de Manuel , el 16 de octubre de 2013 se comunica a la cuenta del señor Sabino - quien, según el escrito obrante al f. 241, sería quien, tras la constitución de Online Technologies en Malta, realizada por Severino , de Nexia International, habría continuado con las gestiones ante la autoridad de Loterías y Juegos de Malta para la obtención de licencias...- que hace tiempo que no tiene contacto con los señores Alonso y Imanol y que el señor Alonso tiene 60.000 euros suyos. Posteriormente, hay cruce de correos entre los señores Sabino y Manuel , en los que éste solicita ayuda al señor Sabino para solucionar los problemas pendientes y para poder efectuar las transferencias necesarias para atender los pagos pendientes en Malta -fs. 37, 38, 40, 41, 43-, y en los que Sabino les informa de las consecuencias de no efectuar los pagos pendientes -cancelación de la aplicación informática- y del contacto que tiene en Barcelona con un despacho de abogados que puede encargarse de asesorarles sobre las implicaciones legales en España de toda esta actividad -fs. 40 a 43-.

D. El acusado, en fase de instrucción, aportó una factura -f. 217-, fechada el 3 de junio de 2015, conforme a la cuál, los honorarios devengados por la actividad profesional desarrollada por Bufete Lexway en ejecución del encargo profesional de 3 de junio de 2011, ascendería a 119.911 euros, mientras que los clientes sólo habrían abonado 77.500 euros. Junto con dicha factura aportó -f. 218- una hoja de liquidación provisional, en la que constan pagos por un lado y honorarios y suplidos por otro. Conforme a tal liquidación, los clientes aún deberían a Bufete Lexway la cantidad de 50.556,61 euros. Quedó acreditado en juicio, pues coincidieron en ello tanto el acusado, como el señor Imanol -administrador de Bufete Lexway SL- que no habían presentado demanda alguna en reclamación de dicha cantidad.

E. A partir de tan abundante prueba practicada y ahora analizada, debemos dar respuesta a la pregunta formulada en el apartado C: ¿ destinó el acusado, todo o parte de los 70.000 euros que le entregaron los querellantes en los dos pagos de 8 de septiembre de 2011 y 22 de abril de 2012, a fines ajenos a aquéllos para los que el dinero se entregó o cabe admitir o no descartar que dicho importe se destinara al pago de servicios o actos jurídicos, desarrollados o realizados para ejecutar el encargo profesional?.

De los 70.000 euros entregados en concepto de provisión de fondos -42.000 el 8 de septiembre de 2011 y 28.000 el 22 de abril de 2012- hay parte, cerca de 40.000, que la prueba practicada permite atribuir a gastos realmente efectuados en ejecución del encargo y para pagos por cuenta de los comitentes. Así, cabe admitir como pagado en esa condición, lo que consta acreditado a los folios 206 a 216 - 2920,50€, 2932,18€, 2360€, 2273,98€, 5900€, 2250€-, así como el pago de 4012,50 euros que reclamaba Severino en nombre de BTI (fs. 205 a 207), que generó una transferencia por importe de 4027,55 euros.

Como antes hemos señalado -apartado C-, se abonó material informático a Conese por importe de 11.839,85 euros y 506,36 euros -fs. 234 a 238-; y cabe admitir como pagos efectuados por gastos o suplidos generados por la actividad en Malta -fs. 209 a 216 -, los siguientes 2920,50€, 2932,18€, 2360€, 2273,98€, 5900€, 2250€. Así, la suma de todos esos conceptos alcanzaría 32.159,06 €. A esta cantidad habría que sumarle los 6.000 euros ingresados por el señor Imanol en la cuenta abierta a nombre de Manuel y Jesús María en Luxemburgo. Por tanto, la prueba practicada permitiría considerar justificado el destino de 38.159,06 euros.

Es admisible que la apertura de la cuenta en Luxemburgo generara gastos de gestión -viaje para su apertura-, pero no consta aportada liquidación alguna al respecto.

Y cabe admitir que hubiera gastos de mantenimiento de las sociedades americana y maltesa -una vez que la luxemburguesa no se constituyó- que pudieran ser reclamados -atendiendo al contenido del contrato-, a partir de julio de 2012 y, quizás, durante un año. En la hoja de encargo no se fijaba precio por ese servicio que se facturaría según tarifas vigentes en cada momento. En la factura presentada se liquidan por dicho concepto, a razón de 900 euros por mes durante dos años -24 meses-, la cantidad de 21.600 euros y, además, se reclama el IVA por los honorarios. Además se reclaman honorarios diferenciados por la constitución de la sociedad americana -37.500 euros-, la creación de la cuenta en Luxemburgo -12.000 euros-, la creación de la sociedad maltesa -28.000 euros-.

En tanto que las cantidades cuya apropiación se analiza fueron entregadas en concepto de provisión de fondos para la atención de gastos, suplidos y, cabe admitir o no descartar, que honorarios profesionales - por lo que cupiera admitir como no contemplado en la nota de encargo, pero ejecutado con la aceptación de los comitentes- que pudieran derivarse del encargo profesional, si la prueba practicada permitiera mantener dudas sobre qué se debe o si se deben cantidades reclamadas, no cabría hablar de apropiación indebida mientras no se liquidaran las cuentas entre querellantes y Bufete Lexway SL.

Como hemos señalado, lo que se analiza es si de los 70.000 euros recibidos por Bufete Lexway en concepto de provisión de fondos, parte pudo ser objeto de indebida apropiación o distracción. La prueba practicada permite afirmar que 38.159,06 euros fueron o pudieron ser destinados a atender fines propios de la provisión de fondos. Cierto es que al menos hasta junio de 2013 -que es lo que se reclama en la factura-, Bufete Lexway habría prestado -sin perjuicio de que la calidad de la prestación pudiera ser discutible- los servicios encomendados en el encargo de junio de 2011. Puesto que los servicios profesionales estaban liquidados con el pago inicial de 37.500 euros, hasta junio de 2012 -f. 15-, lo reclamable sería la asistencia profesional hasta junio de 2013. Y aunque no constan tarifas en ese periodo, las aplicadas en la nota de encargo permitirían liquidar 7200 euros por la sociedad luxemburguesa -finalmente maltesa- y 1800 euros por la sociedad americana -en la hoja de encargo se cobraba por el primer año la mitad, por aplicación, según consta en la nota de encargo, de una bonificación del 50%-. Así, podría admitirse como cantidad reclamable -sin perjuicio de que si no hubiera conformidad debiera acudirse a la vía jurisdiccional civil y determinar qué cabría reclamar, en su caso, por tales conceptos- la de 9000 euros. Cantidad que, con la pagada inicialmente en concepto de honorarios -37.500 euros-, podría generar un IVA repercutible -sin perjuicio de que si no hubiera conformidad al respecto, también deberian las partes dilucidar sus diferencias en la vía correspondiente-. Nos encontraríamos, así, con que a los 38.159,06 euros aparentemente justificados, cabría sumarle 9.000 euros -aparentemente reclamables al amparo del encargo profesional-, más el IVA generado por ésta cantidad y por los 37.500 euros abonados en junio de 2011 en concepto de honorarios -es decir, el 21% de 46.500 euros, que ascendería a 9.765 euros adicionales-. En definitiva, con la prueba practicada, una interpretación generosa de lo liquidable por cuenta de los 70.000 euros, ascendería a 38.159,06+9.000+9765=56924,05.

Pero cierto, también, que se está reclamando por parte del acusado 12.000 euros para el Bufete por las gestiones de apertura de la cuenta en Luxemburgo, concepto que el Bufete no considera integrado en los honorarios abonados en junio de 2011, mientras que los querellantes sí lo consideran integrado....Nos encontraríamos, entonces, con que habría un total de 68.924,05 euros que podrían considerarse susceptibles de ser reclamados -con unos conceptos más discutibles que otros- por el Bufete como liquidable por cuenta de la provisión de 70.000 euros. Y, además, nos encontramos con que el acusado y el Bufete -a través del señor Imanol - consideran que hay honorarios adicionales reclamables y no incluíbles en los ya abonados.

De hecho, como antes señalamos, al folio 35, desde la dirección del señor Paulino a la del señor Secundino , se remite el 11 de octubre de 2013 un correo en el que se dice 'me da que por no pagarle a estos lo que pedían vamos más lentos....', expresión que sería compatible con la existencia de divergencias entre el Bufete Lexway y sus clientes sobre qué cantidades adicionales había que abonar para que el Bufete continuara ejecutando el encargo profesional.

Cierto es que los señores Manuel y Jesús María manifestaron en juicio que el acusado les admitió haberse quedado con dinero y haberles ofrecido un piso o estar a la espera de la venta de un piso para poder devollver lo que se habría quedado ilícitamente. Sin embargo, la falta de detalle sobre dicha reunión, el que sobre la misma no se hubiera dicho nada hasta el momento del juicio y el que la prueba practicada válidamente en juicio permita sostener que lo que existe es una liquidación pendiente de cuentas entre la partes, sin que, entre tanto, pueda afirmarse -tampoco descartarse- que pudiera habérsele dado al dinero entregado en calidad de provisión de fondos un destino no amparado por el contrato.



SEGUNDO.- Las acusaciones solicitaron la condena del acusado como autor de un delito de apropiación indebida. Para ello sería preciso que hubiera podido declararse probado que se apropió del dinero que los querellantes entregaron en concepto de provisión de fondos o que dio a dichas cantidades un destino distinto del pactado. El señor Julio -que no el señor Alonso - recibió 42.000 euros el 8 de septiembre de 2011 en concepto de provisión de fondos para la apertura de cuenta de la sociedad 'Online Technologies LLC'; el señor Alonso recibió el 22 de abril de 2012 28.000 euros en concepto de provisión de fondos para la constitución de la sociedad 'Online Technologies' y su puesta en marcha. La prueba practicada permite admitir que parte de dichas cantidades fueran destinadas a tales fines e, incluso, que la actividad que amparaba dichas provisiones de fondos, que era el encargo profesional de 3 de junio de 2011, con las modificaciones que el mismo sufrió -cuando se decidió, con autorización de los comitentes, que se constituyera la sociedad en Malta y no en Luxemburgo-, generó gastos incardinables en el concepto 'provisión de fondos' que no puede descartarse completamente que sumaran cantidades próximas al importe de lo recibido.

Como señala la STS 579/2008 de 23 de diciembre , son numerosos los casos en que dichaa Sala ' (...) ha apreciado la apropiación indebida cuando un Letrado, tras recibir de Órganos Judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios.

Pero también es cierto que esa hipótesis no agota las posibilidades de comisión de una apropiación indebida en las relaciones de un Abogado con su cliente, dentro del marco del arrendamiento de servicios.

Lo que se recibe en concepto de pago de honorarios es precio o merced que en el marco del arrendamiento constituye la prestación debida por el servicio prestado, o que se ha de prestar. Por lo cual en principio su entrega lo es como pago y con transmisión del dominio del dinero. Si luego el servicio profesional convenido no se presta o se presta incorrectamente existirá en efecto un incumplimiento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurídico bilateral con obligaciones recíprocas; con la posibilidad de integrar una estafa, si el contrato se presenta como una mera apariencia engañosa que esconde desde el principio la decidida voluntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido.

Lo anterior sin embargo no excluye otras posibilidades. El cliente no siempre entrega dinero al Letrado como pago de sus honorarios. Puede hacerlo con ese título obligacional, pero también con otros tales como el del mandato, para la realización de gestiones que exijan desembolsos y gastos varios, para cuya cobertura se hace entrega dineraria. Entrega que no es para su adquisición dominical por el receptor, sino para su posesión con disponibilidad autorizada para un concreto fin al que necesariamente ha de destinar el dinero.

En esos casos la desviación del fin que justifica su posesión, representa una apropiación indebida por parte del receptor que, abusando de su tenencia lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado.

El Real Decreto 658/2001 de 21 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española diferencia en su art. 44 entre la compensación económica adecuada a que tiene derecho el abogado 'por los servicios prestados', y el reintegro de 'los gastos que se hayan causado'. Dualidad que el código deontológico, aprobado en el Pleno de 27 de noviembre de 2002 adaptado al nuevo Estatuto General, recoge al regular en su art. 15 'los honorarios, diferenciando lo que como tal es la retribución por su actuación profesional, y lo que es el reintegro de los gastos que se le hayan causado'. En el art. 17 por su parte se regula la 'provisión de fondos, como un derecho del abogado a recibir la entrega de cantidades en concepto de fondos a cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto con carácter previo como durante la tramitación del asunto'.

Por lo tanto la provisión de fondos hecha anticipadamente no supone, contra lo alegado por el recurrente, un pago de honorarios, en cuanto que, incluye un depósito para posibilitar los gastos suplidos con su entrega, y como tal representa una provisión para ser usada sólo en aquellos gastos, no para ser apropiada en beneficio del receptor'.

En el presente caso, por las razones expuestas, no cabe descartar que lo recibido en concepto de provisión de fondos recibiera un destino compatible con la condición en la que el dinero se recibió; cierto es que no hay acuerdo entre las partes sobre qué cantidades, de las que el acusado opone como imputables a la provisión fondos, pueden ser incluibles en dicha calidad. Pero cierto es, también, que no puede descartarse, insistimos, a partir de la prueba practicada, que los servicios prestados hayan generado gastos por un importe próximo a la cantidad entregada en concepto de provisión de fondos. En tales circunstancias, no cabe atribuir al acusado la comisión del delito por el que venía acusado. A lo expuesto, además, debe sumarse el hecho de que la prueba practicada no permite asegurar que fuera el acusado quien dispusiera del dinero recibido en el Bufete en concepto de provisión de fondos. De lo declarado en juicio por el acusado y los señores Julio y Imanol , el dinero -entregado en efectivo- quedó a disposición de los administradores de la mercantil -primero el señor Julio y luego el señor Imanol - quienes autorizaban aquéllos pagos que el señor Alonso les indicaba que había que atender. Se trataba de un dinero que, según coincidieron aquéllos, no se ingresó en ninguna cuenta bancaria y que estaba en la sede de la empresa. Los querellantes coincidieron con los anteriores en la afirmación de que el dinero lo entregaron en efectivo y sus manifestaciones no permiten cuestionar las anteriores -admitieron que el primer importe lo entregaron estando el señor Julio y el señor Alonso y el segundo lo entregaron al señor Alonso -. De haber mediado desviación de fondos, dedicación del dinero a un destino diferente de aquél para el que fue recibido, el señor Alonso podría ser responsable de ello, pero no cabe descartar que pudiera haber sido cometida la desviación sin su conocimiento y por quienes, según manifestaron en juicio -señores Julio y Imanol - tenían la disponibilidad material sobre el mismo.

Por todo ello, no cabe sino absolver al acusado del delito por el que venía acusado.



TERCERO.- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales, sin que proceda la condena de la acusación particular al pago de las costas procesales, puesto que ni ha sido solicitado expresamente por la defensa del acusado ni, en cualquier caso, cabe atribuir a dicha parte una conducta maliciosa o temeraria.

La acusación particular sostuvo en juicio pretensiones análogas a las del Ministerio Fiscal y sólo una vez practicada la prueba en juicio, ha procedido el dictado de una sentencia absolutoria. Sentencia que no excluye de manera absoluta la comisión de los hechos sostenidos por la acusación, sino que absuelve al acusado por falta de suficiencia probatoria para concluir, sin lugar para la duda, que los hechos sucedieron del modo pretendido por dicha parte y por el Ministerio Fiscal.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado D. Alonso del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, desestimamos la pretensión de condena formulada por el MINISTERIO FISCAL contra BUFETE LEXWAY SL y decretamos de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.