Sentencia Penal Nº 542/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 117/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
BARCELONA
Rollo nº 117/17
Diligencias Previas nº 574/12
Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Elena Guindulaín Oliveras
José Mª Assalit Vives
Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, rollo nº 117/17, Diligencias Previas nº 574/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19
de los de Barcelona, por un presunto delito de apropiación indebida, contra Vicente , con DNI nº NUM000
, nacido en Barcelona el día NUM001 de 1956, hijo de Sabino y de Dulce , en situación de libertad por
esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Jose Enrique y Jose Enrique
, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Marco Antonio Bonaterra Silvani y defendido por el
Letrado Dº Álvaro Palau Aldana; y el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Jorge
Ribo Cladellas y defendido por el Letrado Dº Saturnino Suanzes Fernández; y siendo Ponente el Magistrado
José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito de estafa/ apropiación indebida, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado.



SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Vicente calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 250.1.5º, en relación con los artículos 249 y 74, del Código Penal, y alternativamente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 250.1.5º, todos ellos del Código Penal, considerando autor al acusado, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal, y solicitó se le impusieran, tanto por el delito de estafa como por el delito de apropiación indebida, las penas de seis años de prisión y de multa de doce meses, con una cuota diaria de 15.-€, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara a Augusto en la suma de 22.000.-€ y a Jose Enrique en la suma de 46.000.-€, más los intereses legales.



TERCERO.- El ministerio Fiscal solicitó en sus conclusiones definitivas la absolución del acusado por entender prescrita en todo caso la responsabilidad criminal en la que hubiera podido incurrir.

Y la defensa de éste, también en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su defendido.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Vicente , mayor de edad, recibió durante el año 2009 la suma de 22.000.-€ de Augusto y la suma de 46.200.-€ de Jose Enrique , sin que se encuentre probado el título por el que las recibió.

En fecha 17 de noviembre de 2010 el acusado otorgó sendos contratos privados de reconocimiento de deuda con cada uno de los expresados en los que reconocía adeudar tales sumas obligándose frente a los mismos a hacerlas efectivas en el máximo de 48 meses, a partir del mes de febrero de 2011, con un interés anual del 7%.

Hasta la fecha de la celebración del juicio el acusado no ha satisfecho las indicadas sumas en cumplimiento de los indicados contratos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la defensa del acusado fue planteada como cuestión previa la falta de competencia objetiva de esta Audiencia Provincial de Barcelona, fundándola en que en el Auto de apertura del juicio oral se señaló como competente el Juzgado de lo Penal, y ello en base a que el Instructor judicial no consideró que los hechos por los que abrió el juicio fueran constitutivos de un delito continuado, ni de una estafa procesal.

Este Tribunal se considera competente para el enjuiciamiento de la causa.

En primer lugar debe recordarse que al no ser recurrible el Auto de apertura del juicio oral, las cuestiones sobre competencia finalmente debem resolverse al inicio del acto del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, ya sea de oficio en el caso de la competencia objetiva por ser de orden público, o a instancia de parte.

Así pues, debemos entrar a resolver sobre la competencia objetiva discutida por las partes.

La acusación particular sufrió el error material, en su escrito de acusación, de consignar como cometido un delito (continuado) de estafa, y alternativamente de apropiación indebida, con la agravación del artículo 250.1.7º del Código Penal, cuando debía haberse consignado el 250.1.5º del Código Penal, por la cuantía de la defraudación.

Sin perjuicio de ello, a nuestro juicio debemos partir de los hechos por los que en su día fue dictado Auto de acomodación del procedimiento a los trámites del Abreviado, delimitados posteriormente en el escrito de acusación formulado por la acusación particular, y sin que en el Auto de apertura del juicio oral, el Instructor judicial hubiera restringido tales hechos.

Centrada la cuestión en estos términos, este Tribunal, a la vista de los repetidos hechos, entendió que podrían ser constitutivos de un delito continuado, a diferencia de lo considerado en su día por el Instructor judicial, y por ello debían adicionarse las cuantías presuntamente defraudadas a los acusadores particulares por parte del acusado.

A partir de la expresada calificación provisional de los hechos resulta evidente la competencia de este Tribunal para el enjuiciamiento de los mismos.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos ni de un delito de estafa, ni de un delito de apropiación indebida, por los que la acusación particular mantiene la acusación contra Vicente .

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del acusado y de los testigos, entre los que se hallan quienes ejercen la acusación particular: Augusto y Jose Enrique ; y por la pericial y documental.

Consideramos probada la recepción por el acusado de la suma de 22.000.-€ entregada por Augusto y la suma de 46.200.-€ por Jose Enrique , a pesar de que aquél ha negado haberlas recibido (salvo 1.000.- € de cada uno de ellos en concepto de honorarios profesionales), por las manifestaciones de sus receptores.

Pero es que además se hallan corroboradas las entregas por la siguiente documental: 1.- Recibo firmado por el acusado (folio 17) que es del tenor literal siguiente: '10 FEBRERO 2009 Vicente CON DNI NUM000 RECIBE LA CANTIDAD DE 19.500 EUROS DE Augusto CON DNI NUM002 . COMO PAGO A CUENTA DE UN PISO DE LA PRÓXIMA PROOCIÓN QUE SE REALIZARA EN LA CALLE000 '; 2.- Contrato de reconocimiento de deuda también firmado por el acusado, con fecha 17 de noviembre de 2010 (folio 335), con Augusto , por el que aquél reconoce adeudar a éste la cantidad de 22.000.-€; 3.- Contrato de reconocimiento de deuda también firmado por el acusado, con fecha 17 de noviembre de 2010 (folio 336), con Jose Enrique , por el que aquél reconoce adeudar a éste la cantidad de 46.200.-€.

El acusado sostiene que él no firmó los expresados tres documentos y los peritos no pueden afirmar que las firmas que constan en ellos haya sido puesta por él (pericial documentada al folio 303). Pero los peritos tampoco afirman lo contrario, es decir que no la hubiera estampado, ya que su conclusión es: 'No és viable el poder elaborar un estudi grafoscòpic comparatiu per a determinar la posible autoria de la signatura dubtosa'.

Estos documentos fueron firmados por el acusado, no sólo por así sostenerlo Augusto y Jose Enrique , sino también porque el testigo Teodulfo mantuvo la misma versión que ellos. Afirmó haber asistido a una reunión que se celebró en El Corte Inglés en la que el acusado firmó reconocimientos de deuda. Incluso el hijo del acusado, renunciando a su derecho a testificar, admitió como posible que en una de las reuniones en las que él asistió, que se celebraron con su padre y sus acreedores, aquél firmara unos documentos.

Es de interés que señalemos que si bien es cierto que los documentos en que se reflejan los reconocimientos de deuda ya consignados no fueron aportados a la causa al inicio de las actuaciones por la acusación particular y sí posteriormente, seguramente porque la prueba de la realidad de la recepción de dinero no era concluyente, ese proceder pueda tener la explicación de que su defensa considerara que esos documentos podían apoyar la tesis defensiva, de que incluso recibidas las sumas por el acusado los hechos no eran constitutivas de infracción penal, que es precisamente la conclusión a la que llegamos en esta sentencia. Por su parte, la defensa del acusado tampoco aportó tales documentos a la causa pues con ello podía mantener su versión de que no recibió las sumas reflejadas en dichos documentos.

En definitiva, consideramos probado que el acusado recibió las sumas de los acusadores particulares consignadas en los hechos que se declaran probados.



TERCERO.- El título de la entrega de las repetidas sumas es de especial relevancia para la calificación jurídica de los hechos.

Aunque los acusadores particulares sostienen que fue para que el acusado procediera a comprar, en interés de ellos, unas viviendas de próxima construcción, este Tribunal considera que ello no se halla probado, ya que existe la hipótesis, que sería favorable al acusado, y que debe prevalecer sobre la tesis acusatoria, que esa entrega fue en pago de parte del precio de la compra de las fincas al acusado. Nótese que el propio recibo antes señalado consigna que la entrega lo es 'como pago a cuenta'. Apoya esa posibilidad el que Vicente , hijo del acusado, que iba realizando conjuntamente con él operaciones inmobiliarias, había formalizado la compra de cosa futura con el promotor inmobiliario (folio 18) el día 1 de febrero de 2008 (documento reconocido como auténtico por el vendedor: Luis María , que declaró en el plenario). Nótese que en el propio contrato de compraventa ya se establece la facultad del comprador de designar otro comprador al formalizar la escritura pública de compraventa (pacto 4º).

Así pues la hipótesis de que las entregas de las repetidas sumas lo fueran en pago del parte del precio de la compraventa de cosa futura resulta razonable.

Ello descarta, a nuestro juicio, la comisión del delito de apropiación indebida por el que de forma alternativa se mantiene acusación por los acusadores particulares, pues ese título de la recepción de las sumas dineraria no es de los exigidos por este delito, máxime cuando la finalidad de la compra de los inmuebles, por parte de los compradores, era la inversora, y la entrega dineraria se realizó al acusado que no era promotor de las viviendas.



CUARTO.- Tampoco consideramos que lo hechos puedan ser constitutivos de un delito de estafa, ya que no se halla probado que, en el momento de la recepción de las sumas 22.000.-€ de Augusto y 46.200.- € de Jose Enrique , el acusado no tuviera intención de venderles la propiedad inmobiliaria a la que se habría comprometido. En este sentido debemos recordar que con anterioridad a los hechos de autos habían realizado una inversión inmobiliaria con el acusado que había resultado satisfactoria, no concurriendo indicio alguno conforme tuviera una inicial intención incumplidora.

Debemos señalar que, aunque en el escrito de acusación se afirme que las entregas de las sumas tuvieron lugar durante los años 2009 y 2010, únicamente consideramos probado que las entregas tuvieron lugar en el año 2009, fecha del único recibo que fue extendido, ya que las demás entregas de efectivo tuvieron lugar sin reflejo documental que se hubiera aportado a la causa.

El ya mencionado testigo, Luis María , mantuvo en el plenario lo que ya quedó reflejado en el documento (folio 24) que en su día firmó en representación de la sociedad promotora de las viviendas de autos, INVERGESTIÓ 43, S.L.: que efectivamente se iba a construir el inmueble; y que firmó el contrato de compraventa con el hijo del acusado y que reconoció como auténtico (folio 18), y que finalmente no se puedo ejecutar el proyecto debido a la situación de crisis inmobiliaria existente.

No consideramos probado ni que el acusado hubiera recibido las sumas de los acusadores particulares después de la expresada decisión de INVERGESTIÓ 43, S.L., ni tampoco que en caso contrario supiera que no se iba a construir.

Por lo expuesto, como ya se ha dicho, entendemos que los hechos no son constitutivos del delito de estafa por la que la acusación particular mantiene acusación con carácter principal.

Así pues, procede absolver al acusado de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él.



QUINTO.- Al absolverse al acusado procede declarar de oficio las costas del presente procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Vicente de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él. Se declaran las costas del presente procedimiento de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.