Sentencia Penal Nº 542/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1065/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n 14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071, neg A, B, EG, MP) 957745072 (neg D, RC, M, Y). Fax: 957002379

NIG: 1402143220182000810

RECURSO: Apelación sentencia violencia sobre la mujer 1065/2018

ASUNTO: 301216/2018

Proc. Origen: Juicio Rápido 250/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 6 DE CORDOBA

Negociado: M.

Apelante:. MINISTERIO FISCAL

Apelado: Ambrosio

Abogado: BEATRIZ CABRERA GUTIERREZ

Procurador: MANUEL COCA CASTILLA

Ac.Part.: Patricia

Procurador: ELENA MARIA COBOS LOPEZ

Abogado: MARIA DEL MAR CONEJERO OLMEDO

Magistrados:

Francisco de Paula Sánchez Zamorano

Juan Luis Rascón Ortega

José Francisco Yarza Sanz

___________

S E N T E N C I A nº 542 / 2018

En la ciudad de Córdoba, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida por los magistrados arriba expresados, ha visto el presente rollo de apelación en el que ha sido parte apelante el Ministerio Fiscal, y en el que han intervenido también Ambrosio -asistido por el procurador Manuel Coca Castilla y defendido por la letrada Beatriz Cabrera Gutiérrez-.

El segundo magistrado citado es el ponente de la causa, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio arriba referido se dictó sentencia el día 9 de julio de 2018 en el que constan los siguientes hechos probados: El acusado Ambrosio, mayor de edad y con antecedentes penales, mantiene de forma intermitente una relación sentimental con Patricia. Por sentencia de fecha de 20 de diciembre de 2017 del juzgado de violencia sobre la mujer número uno de Córdoba se impuso al acusado la prohibición de comunicación y aproximación a una distancia de 200 m a Patricia, su domicilio o cualquier lugar frecuentado por esta por un periodo dos años. El acusado fue requerido el mismo día para cumplimiento de tal prohibición con los apercibimientos correspondientes. Sobre las 7.30 horas del 20 de junio de 2018 el acusado se encontraba en su domicilio, sin que consten que sea también domicilio de Patricia, sin que se haya acreditado suficientemente que se iniciara una discusión en el curso de la cual el acusado golpeara a Patricia, la amenazara o le dijera 'eres una puta has estado con el valle' .

SEGUNDO.- En tal resolución se puede leer el siguiente fallo: Que debo absolver y absuelvo al acusado Ambrosio de los delitos de quebrantamiento de condena y lesiones por el que había sido acusado; declarando las costas de oficio.

Se dejan sin efecto medidas cautelares impuestas en la presente causa, caso de que existieran, dado el dictado de sentencia absolutoria.

TERCERO.- Contra la citada sentencia, el Ministerio Fiscal interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por no creerla ajustada a derecho, interesando su anulación para la celebración de nuevo juicio por otro juez o que se dicte nueva sentencia en la que se valoren los testimonios de policías que declararon en juicio.

CUARTO.- Trasladado el recurso a las demás partes, hicieron las alegaciones que tuvieron por conveniente: Ambrosio solicitó la confirmación de la sentencia recurrida por entender que estaba plenamente ajustada a derecho.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 19 de septiembre de 2018, se formó el rollo correspondiente, turnándose la ponencia y señalándose la deliberación de la causa para el día 20 de diciembre de ese año.

No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida por las razones que más abajo se explican.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida y el objeto de recurso

En la primera instancia, el juez ha dictado una sentencia en la que de manera comprensible ha ofrecido los argumentos que le llevan a un pronunciamiento absolutorio penal por los delitos de quebrantamiento de pena y lesiones en el ámbito de la violencia de género. Lo ha hecho, después de presenciar directamente el juicio oral celebrado y realizar la valoración jurídica de las pruebas practicadas en plenario cuyo resultado aparece recogido en la sentencia recurrida.

En su resolución, el juez ha explicado que el material probatorio que ha empleado para articular tal absolución ha sido solo la documental de naturaleza judicial obrante en autos, teniendo en cuenta que el acusado no declaró -acogiéndose a su derecho constitucional a no declarar-, ni tampoco lo hicieron ni la víctima ni la hija del acusado, por acogerse a su derecho procesal a no hacerlo contra su pareja o su padre, respectivamente, al amparo del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los motivos sustantivos que llevan al Ministerio Fiscal a impugnar la sentencia dictada en la primera instancia son los siguientes: 1º, infracción del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que le ha generado indefensión porque la víctima de los delitos motivo de acusación debería de haber sido obligada a declarar por no estar dispensada por ley; 2º, omisión de la valoración debida de pruebas testificales empleadas por la acusación en el acto del juicio oral.

Según el Ministerio Público, la estimación del primero de los motivos aparejaría la anulación de la sentencia y del juicio que le precede, debiéndose de celebrar uno nuevo presidido por nuevo juez, mientras que la estimación del segundo motivo obligaría al juez que dictó la sentencia a motivarla teniendo en cuenta la prueba testifical que no ha tenido en cuenta.

SEGUNDO.- Las acusaciones han visto afrentado su derecho de defensa por quebranto de sus garantías procesales

El umbral del primer motivo de impugnación del Ministerio Fiscal está en la advertencia que el juez hizo en el acto del juicio oral a Patricia, supuesta víctima de los delitos que se estaban juzgando, de poder quedar dispensada de declarar contra el acusado por ser su pareja sentimental, decisión a la que se opone tanto el Ministerio Fiscal, quien para ello invoca el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, como la propia Patricia -quien estaba personada como acusación particular y habló por boca de su letrada-. Es un motivo que tiene encaje en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como infracción de garantías procesales que causan indefensión a los recurrentes.

En el acta videográfica queda constancia que en el juicio oral, justo antes de declarar, la que fuera la pareja sentimental del acusado se acogió al derecho que le otorga el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un acogimiento que es fruto de su libre y voluntaria decisión de no declarar contra el acusado pese a que ha podido ser ella la víctima de una agresión del mismo. Lo hace tras las preguntas generales que el juez le dirige sobre la relación que ha tenido y tiene con el acusado, a las que contesta con toda naturalidad que '...es el padre de sus niños, que no tiene relación con él desde que le pusieron la orden de alejamiento pero ha tenido relación desde hace seis o siete meses y pico para atrás...'.

Como bien sabemos, los testigos en un juicio están obligados a declarar en juicio ( artículo 707 LECRIM) y a decir la verdad ( artículo 707 LECRIM), no pudiendo apartarse de tal deber so pena de poder incurrir en falso testimonio ( artículo 715 LECRIM). Sin embargo, están dispensados de la primera obligación, entre otros, el cónyuge del procesado o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial ( artículos 416 y 707 LECRIM).

Tal dispensa lo que hace es excepcionar el deber legal que tienen todos los testigos de declarar diciendo la verdad por mor del vínculo de solidaria familiaridad que une al testigo con el acusado, precisamente por darle la ley más trascendencia a tal vínculo que a aquella obligación procesal, tanto como que lo llega a constitucionalizar como garantía procesal del derecho fundamental que tiene todo ciudadano a la tutela judicial efectiva, al reconocer nuestra Ley de leyes en su artículo 24.2 quela ley regulará los casos en que, por razón de parentesco...no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Así pues, tratando de proteger las relaciones de familia, el legislador, que hace uso de la invitación que le ofrece la propia Constitución, opta por no exigir declarar contra el acusado a quien tenga una relación de hecho asimilable a la conyugal, lo que no quita, claro es, para que libre y voluntariamente pueda hacerlo.

Se trata de una opción legislativa que está reconocida como justa y equilibrada a los ojos del artículo 6.1 y 3 d) de la Convención europea de Derechos Humanos ( sentencia TEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertingercontra Austria , por ejemplo), que debe de aceptarse con todas sus consecuencias por el juez aunque este pueda detectar que la misma resulta realmente perversa en determinados campos normativos -violencia de género, sin ir más lejos- en los que la sensibilidad social sobre determinadas lacras de la convivencia va por delante de la que ofrece el propio legislador.

Es bien evidente que, al respecto, la primera y esencial labor que ha de llevar a cabo el juez que se enfrenta a un testigo en que pudiera darse alguno de los vínculos descritos por el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es la de constatar por algún medio tal preexistencia, de modo que, una vez confirmado de manera fehaciente el vínculo, poder ofrecer el derecho de dispensa de declarar a la persona en la que concurre el mismo para que sea esta la que decida si quiere declarar bajo el estatuto procesal de decir verdad a toda costa, y aún a riesgo de que su declaración pueda perjudicar a la persona acusada con la que mantiene el vínculo o, incluso, al propio vínculo, o si opta libre y voluntariamente por acogerse a tal dispensa de ley. En cualquier caso, previo reconocimiento del derecho procesal de dispensa al testigo, la voluntad que ha de imponerse es la de este, la que, obvio es, ha de haberse conformado de manera libre y sin coacciones.

En el caso que nos ocupa, el juez, tras un breve interrogatorio a la testigo por declarar en el que la misma contesta lo que más arriba se entrecomilla, decide reconocerle el derecho procesal de dispensa a la mujer y, tras la protesta de tal decisión por las dos acusaciones personadas -el Ministerio Fiscal y la propia testigo-, saca del procedimiento a la acusación particular y, luego, le ofrece a la testigo la posibilidad de dispensa, a la que esta se acaba acogiendo.

Sin duda estamos en presencia de una actuación judicial que pervierte el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, por tanto, esta Sala no va a aceptar, toda vez que el juez se contenta con realizar una introspección tímida sobre el estado pasado y presente de la relación sentimental que pudiera darse entre la testigo víctima y el acusado, con más razón cuando aquella hace manifestaciones aparentemente contradictorias al respecto, y luego, una vez decidido a dispensarla de declarar, acomodar a tal decisión otras disposiciones que tienden a salvar los inconvenientes jurisprudenciales existentes para aquella -por ejemplo, la preexistencia de la acusación particular de la propia testigo a la que se dispensa de declarar-.

Y es que resulta que, como dijo el Tribunal Supremo a través de su decisión no jurisdiccional de 24 de abril de 2013, dos son las excepciones a la dispensa de no declarar con que podría contar una persona que tuviera un vínculo sentimental asimilable al conyugal:

1ª. La declaración por hechos acaecidos con posterioridad al cese definitivo de la situación análoga de afecto.

2ª. Supuestos en el que el testigo está personado como acusación.

Son excepciones que encuentran su fundamento en que tal dispensa legal ya no tiene sentido porque no protege el vínculo familiar que la institución procesal pretende proteger, en el primer caso porque la relación afectiva ha cesado por completo cuando ocurrieron los hechos sobre los que el testigo va a declarar, con lo que éste vuelve a su estatuto general de declarar y decir verdad, y en el segundo caso porque la voluntad firme y determinante de ejercitar la acción criminal contradice tal posible ofrecimiento.

Pues bien, tal y como apunta la acusación pública -con la adhesión de la particular- en el incidente preliminar surgido antes de la declaración de la testigo, resulta que en esta ocasión en los dos supuestos pudiera encontrarse la mujer a la que se le ofrece la dispensa de declarar:

a) Los hechos que se juzgan acontecen con posterioridad al cese definitivo de la relación sentimental: la propia testigo, de expresión primaria, reconoce que no tiene relación sentimental con el acusado desde que se impuso al acusado la orden de alejamiento e incomunicación que la protegía, aunque luego ofrece una aparente contradicción al afirmar de manera complementaria que ha tenido relación desde hace seis o siete meses y pico para atrás con quien es el padre de sus hijos, con lo que apunta a que hasta hace seis o siete meses y pico pudo tener relación pero al momento de declarar no, y todo ello sin especificar el tipo de relación a que alude con el padre de sus hijos -¿es convivencia asimilable a la marital, es relación intensa de pareja sentimental, es relación distante y propia de la madre de unos hijos que comunica con el padre de los mismos, estamos en presencia de relación sentimental esporádica...?-. Se trata de un panorama fáctico que debió de aclararse convenientemente por el juez antes de decidir sobre el derecho de dispensa o no y la afectación del testimonio a la posible convivencia familiar de acusado y testigo, cosa que no se hizo, precipitando una decisión que pone en serio riesgo el derecho fundamental que tienen las acusaciones a hacer uso de las pruebas personales de naturaleza testifical que les permite la ley. Y es que el juez, antes de decidir sobre la concurrencia o no del derecho de dispensa, debiera de haber indagado más y mejor sobre la relación afectiva existente entre acusado y testigo desde el 20 de diciembre de 2017 (fecha de la orden de alejamiento e incomunicación impuesta al acusado) hasta el momento del juicio, y, ya con la información obtenida, despejar el confuso panorama procesal existente en la causa.

b) La testigo se ha personado en las actuaciones con la voluntad firme y decidida de perseguir criminalmente al acusado, también en el mismo plenario, una voluntad que ha acabado doblegándose a la decisión judicial unilateral de dispensa que ahorma una estrategia para expulsarla del procedimiento en su calidad de acusación a pesar de la protesta de la letrada que jurídicamente defiende sus intereses, y que sin duda parece no traducir fidedignamente aquella voluntad en todo momento mantenida.

Así las cosas, y atendidas las particulares circunstancias objetivas y procesales que concurren en el caso que nos ocupa, el reconocimiento que hace el juez que preside el plenario es tan precipitado como forzado y, en los peculiares términos en que se da, afrenta el derecho fundamental que tienen tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular a valerse de los medios de prueba declarados pertinentes en un juicio penal, razón que, a los ojos del artículo 24.2 de la Constitución y de los artículos 790.2 y 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, justifica la anulación del juicio celebrado por quebranto de una forma esencial del procedimiento.

TERCERO.- La omisión de valoración de prueba testifical en que incurre el juez de la primera instancia

El segundo motivo de apelación que alega el Ministerio Fiscal para impugnar la sentencia de la primera instancia es la total ausencia de valoración de la prueba testifical policial en que ha incurrido el juez que la dictó, una omisión de razonamiento fáctico que entiende se produce respecto de pruebas de relevancia para la condena del acusado que resultó absuelto. De esta manera, el Ministerio Público está invocando con su alegación ante este tribunal su derecho a obtener una sentencia motivada en lo fáctico y en lo jurídico.

Se trata de un derecho de carácter fundamental que está consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución, una de cuyas facultades es la de reclamar de un tribunal de Justicia una sentencia fundada. Es por eso que el artículo 120.3 de la Constitución dispone que las sentencias que dicten los tribunales de Justicia serán siempre motivadas.

Como sabemos, cualquier sentencia judicial es un silogismo omnicomprensivo del litigio penal que ha tenido lugar y al que, a su través, el tribunal que la dicta hace llegar la ley vigente. Eso le exige tanto congruencia externa e interna. Externa, porque ha de dar respuesta a todas y cada una de las peticiones de las partes; interna, porque ha de estar dotada de elemental coherencia entre sus distintas partes. De tal manera que, si la sentencia incurre en algún tipo de incongruencia, el silogismo está deficientemente construido y la misma merece su anulación por afectación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que tienen las partes del pleito. Y, como sabemos también, motivar es explicar el proceso intelectivo que le lleva al juez o tribunal a tomar una decisión y no otra en un pleito, explicación que le aleja del mero voluntarismo y que exige razonamientos fácticos y jurídicos: los primeros para justificar la consolidación que hace el tribunal de unos determinados hechos probados a partir de las distintas opciones que le ofrecen las partes y tras una valoración crítica y racional de las pruebas planteadas y admitidas; los segundos, para argumentar sobre la calificación jurídica de las conductas humanas que contiene el relato fáctico y las circunstancias objetivas y subjetivas que pudieran trascender a la ley penal, sobre la participación de las personas encausadas y la pena concreta a imponer, sobre la responsabilidad civil que pudieran haber contraído éstas y, finalmente sobre los gastos procesales de la causa, todo ello sin perder nunca de vista las opiniones de las distintas partes.

En tal sentido, el juez o tribunal ni puede ni debe dejar explicación alguna en el tintero en la resolución que pone fin al pleito, porque es ese camino de la permanente auto-justificación escrita el que lo legitima a los ojos de las partes y, por supuesto, en clave democrática ante la sociedad misma a la que responde como pulcro servidor de la ley que es.

En la causa que nos ocupa, la valoración probatoria que hace el juez de la primera instancia aparece reflejada en el fundamento jurídico primero de su sentencia. En el mismo no hay el más mínimo atisbo de análisis de las declaraciones testificales de los policías nacionales con indicativos profesionales NUM000 y NUM001, pruebas que se practicaron en el acto del juicio oral tras haber sido previamente declaradas válidas y pertinentes por el propio juez. Entonces, y tal y como sostiene el recurrente, el juez ha incurrido en una insoportable omisión valorativa que merece corrección en esta alzada porque una debida interpretación del resultado de esas concretas pruebas, además de resultar obligada por mor del respeto que merecen el derecho fundamental a obtener una sentencia fundada en derecho y el deber institucional de cualquier juez de motivar sus sentencias, bien pudiera trascender al veredicto final emitido, al tratarse de una prueba esencial en aras de reconstruir de manera fidedigna lo verdaderamente ocurrido que es objeto de una doble acusación penal y que permita tanto una calificación jurídico-penal ajustada como un derivado fallo justo, lo que justifica la anulación complementaria de la sentencia fácticamente inmotivada que se ha dictado en la primera instancia.

CUARTO.- Las consecuencias de las anulaciones de juicio y sentencia que se anuncian

A partir de lo que se acaba de reconocer en los razonamientos jurídicos precedentes, y prosperando como han de prosperar los dos motivos de apelación planteados contra una sentencia que quebranta las formas del juicio generando indefensión a algunas partes del pleito, y que es internamente incongruente al no justificar un fallo absolutorio con total ausencia de una valoración de prueba debida, vicios insalvables que afectan tanto al juicio celebrado como a la sentencia que lo culmina, procede la anulación de uno y otra, lo que aparejará la celebración de un nuevo plenario en el que se respeten los derechos constitucionales de las partes y que necesariamente deberá de estar presidido por juez distinto del que presidió el que ahora se anula, inevitablemente contaminado por el contacto que ha tenido con algunas de las pruebas practicadas en plenario -las que llegó a valorar-, un nuevo juicio que, además, deberá de culminar con una sentencia en la que se de completa respuesta a todas las pretensiones de todas las partes, esto es, que esté motivada tanto en lo fáctico como en lo jurídico.

QUINTO.- Costas procesales

Del pronunciamiento que se adelanta más arriba, se deriva inexcusablemente la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia, una posibilidad que impone expresamente el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 9 de julio de 2018 por el Juez de lo Penal Número Seis de Córdoba en el juicio Rápido nº 250/2018 y, en consecuencia, la anulamos y anulamos el juicio que le precedió, debiéndose de celebrar nuevo juicio presidido por juez distinto, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, que deberá prepararse ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Una vez firme, remítase al juzgado de procedencia para su ejecución y anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.