Sentencia Penal Nº 542/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1124/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2017/0017470
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1124/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 124/2018
Apelante: D./Dña. Primitivo y D./Dña. Amalia
Procurador D./Dña. ANA DE SIMON GUTIERREZ y Procurador D./Dña. CARLOS ALFONSO
CASTRO SERRANO
Letrado D./Dña. VIDAL VILCHES VILELA y Letrado D./Dña. MARIA VISITACION ARAGON PENAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 542/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. Francisco David Cubero Flores
Dña. Pilar Alhambra Pérez
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 124/17 procedente del Juzgado de lo Penal Número 5
de Alcalá de Henares y seguido por un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público,
siendo partes en esta alzada, como apelantes, Primitivo y Amalia y, como apelado, el Ministerio Fiscal,
habiendo sido designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 21 de mayo de 2018, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Queda probado y así se declara que los acusados Primitivo nacido en Madrid el día NUM000 -1981, con antecedentes penales no computables y Amalia , nacida en Madrid el día NUM001 -1987, con antecedentes penales no computables, sobre las 01:15 horas del día 5 de diciembre de 2017, con ánimo de enriquecimiento ilícito y puestos de común acuerdo, entraron en el establecimiento 'Club Neils', regentado por Eugenia , sito en la C/ Suecia de la localidad de Alcalá de Henares, cuando se encontraba abierto al público, portando el acusado, Eugenia un hacha y la acusada Amalia con un cuchillo de color negro y con una hoja de 20 cm, gritando 'esto es un atraco', y tras saltar el acusado la barra del establecimiento se apoderó de un bolso, propiedad de la empleada Lorena , para a continuación salir huyendo del establecimiento.

En el momento de la detención los acusados, se les ocupó en su poder el hacha, el cuchillo, y el bolso sustraído.

Los perjudicados no reclaman indemnización alguna.

Queda acreditado que cuando los acusados cometieron estos hechos ambos eran consumidores habituales de cocaína y Amalia además de metilendioximentafetamina.

No queda acreditado que el acusado entrara con la cara tapada con una prenda de color negro a fin de evitar ser identificado.

Los acusados se encuentran privados de libertad por esta causa, desde el día 5 de diciembre de 2017'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Condeno a Primitivo nacido en Madrid el día NUM000 -1981, con antecedentes penales no computables y a Amalia , nacida en Madrid el día NUM001 -1987, con antecedentes penales no computables, como autor penalmente responsable, cada uno de ellos, de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público con instrumento peligroso de los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de cuatro años y cuatro meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional de Primitivo y de Amalia hasta la firmeza de la presente resolución y hasta el límite del seis de diciembre de dos mil diecinueve (06-12-2019)'.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, por la representación de cada uno de los condenados se interpusieron los correspondientes recursos de apelación, de los cuales, admitidos en ambos efectos, se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 16 de julio de 2018, se formó el correspondiente rollo de apelación, el cual figura registrado con el nº (RAA) 1124/18, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Impugnan ambos apelantes la resolución de instancia, en recursos de contenido muy similar, por entender que nos hallamos ante un delito en su modalidad intentada, pues los acusados nunca llegaron a disponer del bolso de modo efectivo, ya que fueron interceptados de forma inmediata, siendo seguidos por el vigilante de seguridad primero y detenidos después por la policía, y permaneciendo en todo momento en el portal hasta la llegada de los agentes, sin que llegaran a conocer siquiera los efectos que se encontraban en el interior del bolso, el cual fue recuperado sin ninguna falta. Concurriría en todo caso, además, la atenuante muy cualificada de drogadicción en cuanto que ambos eran consumidores en el momento de los hechos de diversas sustancias que afectaban a su capacidad intelectiva y volitiva, como evidencian los informes incorporados a la causa y el tratamiento de deshabituación al que se sometieron. De ahí que la pena a imponer, tratándose de una simple tentativa y valorada la atenuante como muy cualificada, sería de un año y veintitrés días de prisión para cada uno de ellos.

Así las cosas, y en línea con el informe de la acusación pública, recordar, en primer lugar, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 ) que cuando el fallo, y en concreto la declaración de hechos probados, se fundamenta en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones de los propios encausados y de los testigos presentes, la sentencia no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Tribunal sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima o de otros que deponen ante él es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC 046/2011, de 11 de abril ; STEDH de 22 de noviembre de 2011 ; STS de 26 de enero y 1 de febrero de 2012 ). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias ' (véase, entre muchas más, STS de 16 de diciembre de 2010 ), lo que aquí no sucede.

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2012 , en la que con meridiana claridad se declara que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consagra la absoluta y exclusiva soberanía del juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla, lo que tampoco es el caso.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, y en el asunto que se somete a consideración de esta Sala, decir que para declarar la culpabilidad de los recurrentes y, en concreto, para valorar si la forma de ejecución resulta inacabada, lo que constituye el primer motivo de recurso, la Juez a quo ha tomado en consideración lo manifestado por la propia víctima, las personas que como dueños, empleados y vigilante del establecimiento comparecieron al plenario y lo declarado por los mismos acusados, cuyos testimonios reproduce amplia y fielmente en el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, dejando constancia, con cita de una abundante doctrina jurisprudencial al respecto, y en una sentencia por lo demás ejemplar, bien motivada y estructurada, con un razonamiento lógico y plenamente congruente, como los ahora recurrentes accedieron al interior del local exhibiendo cada uno de ellos un arma blanca (cuchillo de grandes dimensiones y un hacha) y como tras manifestar ambos que se trataba de un atraco, Primitivo salta la barra del establecimiento mientras que Amalia permanece a la expectativa protegiendo la salida, aprovechando el temor inferido a los allí presentes, quienes corrieron a esconderse, para apoderarse del bolso de Lorena , lo que lograron finalmente abandonando este local.

No hay duda, por tanto, del carácter conminatorio del ataque -la intimidación ejercida sobre los que se encontraban en el establecimiento resulta evidente por las armas exhibidas- que integra la figura típica por la que resultan condenados, constitutiva, sin duda, de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público del artículo 242, apartados segundo y tercero, del Código Penal , a pesar de que con su acción no causaren lesión alguna.

Y perseguidos en el exterior del local por el vigilante de seguridad, tras advertir donde se ocultaban, Sebastián volvió al establecimiento para regresar de nuevo, en compañía en este caso ya de los agentes de policía, al lugar donde se hallaban escondidos, disponiendo de entre 10 y 20 minutos (así lo reconoció incluso el propio acusado) para desprenderse del bolso e incluso ocultarse en otro lugar, el cual tuvieron, por tanto, a su disposición, siquiera potencial, durante todo este tiempo, por más que finalmente pudiera recuperarse al encontrarse en el interior de una bolsa de basura de la que trataron de desprenderse antes de ser detenidos.

La acción se ha consumado, aunque no se hubiera agotado la finalidad que pretendían al apoderarse del bolso, sin duda por haberse visto perseguidos y averiguar el lugar donde intentaban esconderse.

La jurisprudencia tiene señalado, y recuerda la resolución impugnada, que los delitos de apoderamiento, como es el robo con intimidación aquí descrito, quedan consumados, no cuando se produce la aprehensión material, sino cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25-9-81 , 27-4-82 , 30-1-84 , 7-5 y 2-11-92 , 8-2-94 y 27-10- 95), e implica que la cosa haya salido del ámbito de la custodia de su titular y sobre ella se haya constituido una nueva posición de dominio ( STS 3-2-2000 ), o lo que es lo mismo, que se haya creado una capacidad de disposición ideal o potencial, de efectuación de cualquier acto de dominio material ( STS 4-6-2001 ). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad si la persecución es ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos, y si la persecución se culmina con el apresamiento de los depredadores y la recuperación de lo sustraído ( STS 28-2-2003 ), mas en este caso, si bien logra recuperarse el bolso con todo su contenido, la persecución de los autores se vio interrumpida durante un tiempo y dispusieron de tiempo suficiente para intentar ocultar en el interior de una bolsa de basura lo aprehendido, por lo que existió disposición potencial de lo sustraído aunque no hubieran finalmente logrado apoderarse de los efectos, debido sin duda a la inmediata actuación policial.

No cabe hablar tampoco de desistimiento, lo que tampoco se plantea, pues no consta que los acusados hubieran decidido abandonar voluntariamente su acción, sino que sorprendidos por la reacción del vigilante, salieron del local con el bolso y decidieron ocultarse en el interior del portal donde se refugiaron y pudieron disponer de tiempo suficiente en que su persecución se vio interrumpida para apoderarse de lo sustraído, como así trataron de hacer, sin éxito.



TERCERO.- Igual rechazo debe merecer la aplicación de la atenuante muy cualificada o eximente incompleta de drogadicción del artículo 21-2 del Código Penal , pues de la prueba pericial aportada, tanto en fase de instrucción como con carácter previo durante el plenario, se evidencia el consumo se tóxicos, aunque no así que al momento de cometerse los hechos sus facultades volitivas o intelectivas se encontraran mermadas a causa de la ingesta de sustancias estupefacientes. Sobre su estado no fueron expresamente interrogados ninguno de los testigos ni los agentes de policía que intervinieron, al margen de lo declarado por ambos condenados.

Se ignora, pues, cuál era su situación concreta o real al momento de producirse el atraco -nada se indica en el atestado ni consta se hubiera solicitado reconocimiento forense durante su detención-, siendo necesario conocer, como bien indica la sentencia impugnada, para determinar el grado de incidencia en la perpetración del ilícito, el grado de afectación en ese preciso momento. En la Casa de Socorro a donde fueron conducidos nada se hace constar al respecto, fuera de las lesiones que se describen, ni tan siquiera por referencia directa de éstos (folio 30 bis). Recuerda el fundamento jurídico cuarto de la resolución que Amalia ha tenido un consumo repetido de diversas sustancias, al igual que ocurre con Primitivo (folio 291 de las actuaciones), si bien cualquier solicitud de tratamiento en cuanto a la primera se cerró en el año 2016 'por abandono' (sic) de la misma (al folio 421). En definitiva, y a falta del correspondiente examen forense en aquel momento o de testimonios que así lo corroboren, ya no sólo no hay constancia que tuvieran sus facultades volitivas e intelectivas anuladas al tiempo de producirse el hecho, sino ni tan siquiera disminuidas, por lo que se descarta que se trate de sujetos inimputables y, en consecuencia, la posible concurrencia de la eximente completa o incompleta de drogadicción, en cuanto no consta -insistimos- una plena o parcial afectación de su conciencia o voluntad, aunque sí el consumo de dichas sustancias, lo que permite su estimación como atenuante analógica simple.

Esta misma Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2013 , recordaba que la situación de drogadicción del sujeto, en cuanto a la posible trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal, se divide en cuatro estadios, los cuales pueden resumirse del siguiente modo, en base a una conocida doctrina jurisprudencial que la misma Sentencia reproduce en parte, a saber: 1/ Eximente completa : Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del artículo 20.1 ó 20.2 del Código Penal (eximente completa) de carácter permanente es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

2/ Eximente incompleta : Para apreciar la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo Texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aún sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, sí genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

3/ Atenuante de drogadicción muy cualificada : Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

4/ Atenuante de drogadicción simple : Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , simple, resulta precisa la constatación de una situación de dependencia que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve, a sus facultades volitivas.

Y en este caso, apreciada, conforme a este último apartado, como de carácter simple, recuerda la Juez a quo que corresponde a la defensa de los acusados la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, eximente completa o incompleta, o atenuante muy cualificada, como por su parte incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , entre otras muchas). Así, y fuera de los informes incorporados a la causa oportunamente valorados por el Juez a quo, con cita asimismo de una abundante doctrina jurisprudencial al respecto, destinados a dejar constancia, en primer término, de la situación de supuesta drogadicción de los mismos, y, en segundo, de la influencia que dicha adición pudiera tener en sus respectivas facultades volitivas o cognoscitivas, no se ha podido acreditar que en el momento de los hechos se hallaran, sin embargo, bajo el efecto de alguna de estas sustancias ni en todo caso en qué proporción, por lo que su impugnación ha de verse desestimada también por tal concreto motivo y la sentencia confirmada en su integridad al estimar la atenuante dentro del último de los estadios ya mencionados.

La desestimación de ambos motivos nos exime de la necesidad de tener que entrar a valorar también sobre la consecuencia punitiva de sus actos, con rebaja en uno o dos grados como se solicita, en cuanto que la pena en su extensión ha de verse asimismo plenamente corroborada.



CUARTO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los recurrentes a pesar de la íntegra desestimación de ambos recursos, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones de Primitivo y Amalia , contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 5 de Alcalá de Henares , en el procedimiento abreviado nº 124/18, se confirma la mencionada resolución en todos sus términos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el reformado artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a los artículos 847-2 b ) y 849-1 del mismo Texto legal , por estricta aplicación de ley y con respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.