Sentencia Penal Nº 542/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 908/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN Núm. 908/2019

CAUSA : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/2017

JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE FIGUERES

SENTENCIA Núm. 542/2019

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª SONIA LOSADA JAÉN

MAGISTRADOS

D. JUAN MORA LUCAS.

D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ

En la ciudad de Girona a, 26 de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº dos de Figueres, en la causa nº 47/2017, seguidas por delito de alzamiento de bienes, habiendo sido partes el recurrente la mercantil 'Immogrecs S.A.', asistido del Letrado Dª. Laura Domenech Roqueta y representado por el Procurador Dª. Rosa María Bartolome Foraster, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Dª. María Inés asistido del Letrado D. Josep Font Palomeras y representado por el Procurador Dª. Esther Sirvent Carbonell actuando como Ponente el Magistrado, D. JUAN MORA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº dos de Figueres del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 6 de febrero de 2019 en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.

SEGUNDO.-En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:

'DeboABSOLVERa María Inés del delito de alzamiento de que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación en fecha 4 de marzo de 2019 por la mercantil 'Immogrecs S.A.' solicitando se revoque la sentencia y se dicte una sentencia condenando a la acusada como cooperadora necesaria del delito de alzamiento de bienes del at 257.1 C.P. en los términos solicitados por la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes.

Por escrito de fecha 8 de marzo de 2018 el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación en atención a los argumentos que constan en su escrito.

Por escrito de fecha 14 de marzo de 2019 la representación procesal de Dª. María Inés impugnó el recurso de apelación en atención a los argumentos que constan en su escrito.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

SEXTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que absuelve a Dª. María Inés del delito del delito de alzamiento de bienes como cooperadora necesaria se alza la acusación particular alegando que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de estar motivadas, señalando que las razones y motivaciones para la absolución de la acusada resultan en algunos tramos contradictorias, habiéndose empleado a juicio del recurrente para la absolución razonamientos condescendientes que nada tienen que ver con el resultado de la prueba. Entiende la recurrente que de la valoración de la prueba practicada, principalmente la documental, la declaración del coinvestigado en sede de instrucción y la propia declaración de la acusada en el plenario, existe prueba suficiente para condenar a la acusada como cooperadora necesaria del delito de alzamiento de bienes, resultando para el recurrente que la acusada conocía las maniobras económicas de su pareja y que tuvo conocimiento de que la división de la vivienda familiar tenía por causa la sustracción de bienes a la acreedora, para evitar el embargo de la finca.

SEGUNDO.- Debemos tener en cuenta la doctrina que, sobre la apelación en el proceso penal, establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional iniciada en su sentencia del Pleno nº 167/2002 de 18 de septiembre, y continuada en las sentencias nº 197/2002 de 28 de octubre , nº 198/2002 de 28 de octubre, nº 200/2002 de 28 de octubre y nº 230/2002 de 9 de diciembre doctrina que resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, quienes, de acuerdo con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional deben aplicar e interpretar las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Así, en el fundamento jurídico nº 10 de la S.T.C. Nº 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas Sentencias que cita, en el sentido de que '... cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado ... ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ...';

Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional establece que: 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado... otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ... Pero en el ejercicio de las facultades que el art 795 LEcriminal (actualmente art 790) otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art 24 C.E. ( S.T.C. 167/2002) FJ 11)' . Garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que 'en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( S.T.C.167/2000 y S.T.C.198/2002 ). En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que 'el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal ( S.T.C230/2002 FJ 8)';

La consecuencia que se desprende de las mencionadas sentencias no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal ad quem de revisar la apreciación probatoria realizada por el Juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado y, en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que se deriva del art.793 LEcriminal (actualmente art. 790. 3), precepto que no ha sido declarado inconstitucional y que, desde luego, impide la 'repetición' en la alzada de las pruebas practicadas en el juicio oral, lo que en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en error en la valoración de pruebas de carácter personal; limitación ésta igualmente aplicable a los recursos de apelación deducidos contra las sentencias absolutorias dictadas en los juicios de faltas en primera instancia, dada la remisión que el art 976 LEcriminal realiza a las normas del Procedimiento Abreviado para la formalización y tramitación de los recursos de apelación (véase la S.T.C. 198/2002 de 28 de octubre, FJ3);

Respecto de las declaraciones personales, al hallarnos ante una sentencia absolutoria dictada en la instancia, fundada en valoración de prueba personal, la Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado sin haberlos oído y sin recibir, con inmediación, aquellas pruebas de las que se hace depender su culpabilidad, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías ( art 24.2 C.E. ) que, precisamente, el Tribunal está llamado a garantizar y tutelar ( art 24.1.C.E.);

A la vista de la jurisprudencia mencionada el Tribunal ad quem no puede revocar la conclusión absolutoria del Juez a quo si antes no ha celebrado una nueva vista en la que haya podido examinar, directa y personalmente, las pruebas sean favorables o desfavorables al acusado.

Sin embargo eso resulta de imposible practica en el ordenamiento penal español ya que como ya dijo esta Sala en sentencia de 31 de marzo de 2015: ', donat que l'article 790.3 L.E.crim (aplicable també al judici faltes, per la remissió expressa continguda a l' article 976.2 LEcrim) permet únicament en la segona instància '. ..la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer (l'apel.lant) en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables '.

Norma esta que, por constituir también una de las garantías procesales de que disfruta el imputado - no permite la práctica, por segunda vez, de aquellas pruebas que le puedan haber sido beneficiosas en la primera ocasión- no puede interpretarse de manera desfavorable al reo; y que impide formalmente, sin duda, la repetición en esta alzada de todas las pruebas de carácter personal ya practicadas en la primera instancia. El que supone vaciar de contenido cualquier recurso de apelación contra una sentencia absolutoria que se fundamente en un supuesto error en la valoración de la prueba.

Dicho lo anterior, sin embargo es cierto que el Tribunal Constitucional admite una excepción en los casos en que nada más se discuten cuestiones de Derecho: así, en la S.T.C. 34/2009 de 9 de febrero, se señala que ' la doctrina sentada a partir de la S.T.C. 167/2002 S.T.C.167/2002 de 18 de septiembre , no resulta aplicable a aquellos casos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en apelación es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 170/2002 de 30 de septiembre; 256/2007 de 17 de diciembre , FJ 2)'.

En consecuencia, únicamente cabrá revocar en la segunda instancia una sentencia absolutoria cuando la condena se base en los mismos hechos que en primera instancia se hayan declarado probados, y provenga únicamente de una distinta valoración jurídica de éstos. Una postura que, a sensu contrario, ratifica la S.T.C. 215/2009 de 30/11, cuando recuerda que 'el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías exige que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con posibilidad de contradicción y publicidad, pueda valorar las declaraciones de las partes, testigos o peritos.

Por consiguiente, ha de estimarse vulnerado aquel derecho si el órgano de apelación condena a quien fue absuelto en la instancia, o agrava su situación en el caso de que hubiera sido condenado, si para ello establece una nueva declaración de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas personales, de manera que si en la fase de apelación se debaten cuestiones de hecho suscitadas por la apreciación de aquella clase de pruebas, habrá de celebrarse una vista pública con posibilidad de contradicción, para que el órgano de apelación pueda resolver con un conocimiento directo e inmediato de las mismas, ya que se trata de pruebas cuya cabal valoración exige que se desarrollen ante la presencia del órgano judicial que ha de decidir.

En este sentido se ha pronunciado el reciente Auto del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 2016 ( ponente Francisco Monterde) el cual resolviendo un recurso de casación contra una sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el que se invoca error en la valoración de la prueba , señala, siendo lo allí expuesto de plena aplicación al supuesto de autos:

'hay que resaltar lo que se expresa, entre otras, en la STS 671/2013, de 19 de julio , cuando ante una sentencia absolutoria la acusación particular invoca error en la valoración de la prueba. Decíamos en esa sentencia que: 'Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio.

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio'

Debemos por ultimo hacer referencia a la reciente S.T.E.D.H. 13 de junio de 2017 ( caso Atutxa) en la que el T.E.D.H. ha señalado que;

' A este respecto, es preciso constatar que, cuando el razonamiento de un Tribunal se basa en elementos subjetivos, (como, en este caso, la existencia de una voluntad rebelde) es imposible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de dicho comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intencionalidad del acusado en relación con los hechos que le son imputados ( Lacadena Calero , anteriormente citada, § 47).

44. Efectivamente, el Tribunal Supremo ha valorado la intencionalidad de los demandantes tras haber examinado los hechos probados por la instancia inferior (entre los cuales figuran los documentos del expediente). Sin embargo ha llegado a su conclusión por deducción, sin haber oído a los interesados, que por ello no han tenido la oportunidad de exponer ante él las razones por las que negaban haber tenido una intención fraudulenta ( Lacadena Calero , anteriormente citada, § 48). El TEDH apunta a este respecto que tal oportunidad es inexistente en el procedimiento de casación.

45. A la luz de cuanto antecede, el TEDH considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes ( Serrano Contreras , anteriormente citada, § 39).

46. Habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, el TEDH concluye que los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. En consecuencia, considera que ha habido violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6 § 1 del Convenio'.

Aplicando toda esta doctrina al supuesto objeto de la apelación, nos conduce necesariamente a la desestimación de este motivo del recurso de apelación.

Se puede estar o no de acuerdo con esta conclusión absolutoria del juez penal, pero de conformidad con la doctrina antes expuesta no es posible revocar la sentencia absolutoria dictada. Debe señalarse que lo que solicita el recurrente y el ministerio Fiscal que se adhiere al recurso es la revocación de la sentencia para que se dicte otra sentencia condenatoria y ello aunque no se alegue de forma expresa, argumentando su petición en una errónea valoración por el tribunal sentenciador de la prueba practicada ya que a su juicio la prueba practicada no se corresponde al fallo absolutorio sino que debería conducir a una condena. Caso de haberse solicitado la nulidad de la sentencia podría haberse entrado a valorar la congruencia de la prueba con los hechos declarados probados, es decir si estos hechos recogen lo que ha resultado de la prueba practicada, si tienen o no base fáctica suficiente, pero al no haberse pedido por el recurrente no es posible entrar a valorar la misma como causa de nulidad ( art 240 L.O.P.J).

La juez penal ha entendido al analizar la prueba practicada que la acusada tal y como declaró, no era conocedora ni de la existencia de la deuda ni que su conducta tuvo por objeto impedir que la mercantil efectuara el cobro de lo que le era debido. Y ello considerando creíble su declaración ( y dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), y valorando el precio pagado de 70.000 euros por la compra de la 1/2 de la finca, cuando el valor de mercado de la vivienda era por el total de la finca de 139.637, 86 euros, la existencia de un interés lícito por la acusada para adquirir la 1/2 de la finca y que la venta se realiza en un periodo en que han cesado su relación conyugal (3-4 años antes) . Es por ello que la conclusión a la que llega la juez penal es lógica y posible y viene apoyada por el material fáctico existente en este procedimiento, por lo que tampoco cabe hablar de incongruencia del fallo con la prueba practicada.

Por todo ello es por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil 'Immogrecs S.A.' contra la sentencia, dictada por el juzgado penal nº dos de Figueres en el procedimiento abreviado nº 47/2017 de fecha 6 de febrero de 2019 confirmando la misma en su integridad.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la mercantil 'Immogrecs S.A.' contra la sentencia dictada por el juzgado penal nº dos de Figueres en el procedimiento abreviado nº 47/2017 de fecha 6 de febrero de 2019 procede CONFIRMARla misma en su integridad, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales, quien cuidará del cumplimiento de lo acordado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Ilmo. Sr. Magistrado JUAN MORA LUCAS que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.