Sentencia Penal Nº 542/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1114/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 1114/2019
SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 21/2017
Jdo. Penal 24 MADRID
S E N T E N C I A núm. 542/2019
Magistrados:
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Juan Jose TOSCANO TINOCO
Ana Rosa NUÑEZ GALAN
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por las representaciones
procesales de Juan Carlos contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 24
de Madrid el 29 de enero de 2019 el 29 de enero de dos mil diecinueve, en la causa arriba referenciada.
El apelante estuvo asistido de abogado, en la persona de D. Jose A. Casas Bautista

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'UNICO.- Se declara probado que el acusado, Juan Carlos , con nº NUM000 , español, nacido el NUM001 .1965 y sin antecedentes penales no computables, el día 28 de junio de 2014 sobre las 4:30 se encontraba en la C.Ballesta confluencia con la Plaza de San Ildefonso y guiado por ánimo ilícito beneficio, se aproximó a los Agentes de la Policía NUM002 y NUM003 que se hallaba fuera de servicio y de paisano y solicitándoles dinero les dijo 'dadme algo o vais a tener problemas' y al negarse, sacó un serrucho dentado del bolsillo trasero de su pantalón y les intimidó con el mismo al tiempo que les decía 'dadme algo que tengo que fumar coca o tenemos problemas', procediendo los agentes a reducir al acusado.

Las presentes diligencias se recibieron en este Juzgado el 22 de mayo de 2017 dictándose el 18 de julio de ese mismo año el auto de admisión de pruebas no siendo hasta el 14 de diciembre de 2018 cuando se dictó la diligencia de ordenación convocando a las partes a Juicio oral debido al exceso de asuntos existentes y pendientes de señalamiento'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Carlos - ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON ITIMIDACIÓN EN LA PERSONAS YUSO DE INSTRUMENTO PELIGROS EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en os art. 237, 242.1 3 y 4, 16 y 62 DEL CODIGO PENAL, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACION ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGI PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, comiso del serrucho intervenido y las costas procesales causadas en este Juicio.' II. Las parte apelante interesó la nulidad de la sentencia y que se acuerde su absolución; subsidiariamente, previo expurgo del informe pericial (folios 44-49) se califiquen los hechos como constitutivos de falta de hurto; subsidiariamente, del tipo atenuado del artículo 242.4 del CP en grado de tentativa apreciando la eximente completa de drogadicción o, subsidiariamente, que se acoja esta última calificación pero apreciando la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, rebajando siempre la pena mínima a imponer en dos grados, declarando de oficio las costas de ambas instancias..

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos a los que se añade: Juan Carlos es consumidor habitual de opioides -en régimen de mantenimiento con metadona-, cocaína y alcohol desde hace tiempo lo que le limita levemente su voluntad por la necesidad de obtener recursos económicos con los que satisfacer su adicción.

La causa ha estado paralizada durante los siguientes periodos: desde el 06-10-15 (entra en Fiscalía la causa) hasta el 08-02-16( se formula escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal); desde el 20-01-17 (llega la causa al Juzgado de lo Penal) hasta el 18-07-17 (se dicta auto de admisión de pruebas); desde esta fecha hasta el 14-12-18 (mediante Diligencia de Ordenación se señala fecha para la celebración del juicio oral para el 21-01-19).

Fundamentos

PRIMERO.- Denuncia el recurrente quebrantamiento de las normas y garantías procesales causantes de indefensión al haber tenido acceso al procedimiento una diligencia de prueba de forma extemporánea que no ha siso sometida el principio de contradicción; en concreto, se refiere el recurrente al informe pericial unido a los folios 44 a 49 de la causa, referido al serrucho con hoja dentada, con mango de plástico de color amarillo, empleado por el acusado en la ejecución del delito.

Ninguna duda cabe de que tal instrumento, también el informe pericial a él referido, accedió al proceso en tiempo y forma y además ha sido sometido a contradicción de las partes. Así, fue recogido el citado serrucho por la policía que confeccionó el atestado que ha dado lugar a la causa y remitido dicho instrumento a la Brigada Provincial de Policía Científica (Sección Balística) para su estudio y emisión del correspondiente análisis pericial. Así consta en el folio 4 del atestado. Y el mismo se recibió el 31 de julio de 2014, incorporándose a la causa mediante providencia de 17 de septiembre de 2014. En efecto, el 21 de junio de 2014 se había dictado auto de transformación en procedimiento abreviado, por lo que la instrucción había concluido pero ello no impide que se incorpore a la causa una prueba parcial pedida al inicio del proceso; es más, podría haberse solicitado la prueba e incorporado al proceso para el inicio del juicio oral, en el caso celebrado el 21-01-2019. Y desde que se unió dicho informe pericial a la causa estuvo a disposición de la parte, quien pudo interesar la comparecencia de los peritos -ante el instructor o para el plenario- a efectos de solicitar de ellos las aclaraciones o ampliaciones que a su derecho conviniera, pero no lo hizo. También pudo proponer otra pericia, pero no lo hizo.

A mayor abundamiento conviene recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que de forma reiterada ha establecido que: 'Los informes sobre naturaleza, peso y pureza de sustancias estupefacientes han tenido hasta ahora casi exclusivamente el tratamiento de prueba pericial. Y como tal la reiterada doctrina de esta Sala ha venido declarando la necesidad de su práctica en el Juicio Oral, quedando sometida a las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, con la comparecencia del perito al acto de la vista oral. Tal principio general ha sido matizado por esta Sala (SS de 26 de enero de 1993; 29 de abril y 9 de julio de 1994; 5 de mayo, 18 de septiembre, y 1 de diciembre de 1995; 15 de enero de 1996; 18 de julio de 1998 y 10 de junio de 1999, entre otras muchas) al precisar en relación con los informes de laboratorios o instituciones oficiales que la falta de objeción del análisis pericial supone el tácito consentimiento al mismo, siendo entonces criticable la conducta de quien formula una extemporánea reclamación cuando no hay posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió o asumió; y que los dictámenes policiales procedentes de órganos o departamentos especiales del Ministerio de Sanidad, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal de pruebas válidas a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia aunque no fueran ratificadas en el Juicio Oral, siempre que las partes prestaran su consentimiento expreso o tácito por ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto del resultado o de la competencia o imparcialidad profesional de tales peritos. La impugnación en su caso, no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia, ya que ésta, por sí misma desmiente la aceptación tácita del dictamen sumarial, cualquiera que sea la causa en que aquélla se apoye'.

El informe que se cuestiona ha sido emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica, perteneciente a la Comisaría General de Policía Científica, de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.

Y la defensa del acusado formuló además a los testigos propuestos y que comparecieron al plenario las preguntas que consideró oportunas sobre dicho serrucho, a efectos de valorar si podía ser o no considerado instrumento peligroso.

Pues bien, con independencia de las conclusiones a las que se llega en el informe pericial cuestionado (el serrucho se encuentra en mal estado de conservación, no se encuentra clasificado en ninguna de las categorías del Reglamento de Armas, se podría considerar como instrumento especialmente peligroso para la integridad física de las personas, por tratarse de una herramienta con capacidad lesiva incuestionable), perfectamente valorable, como el resto de prueba practicada, es lo cierto que al folio 47 consta la fotografía del citado serrucho, especialmente ilustrativa para cualquiera, a los efectos que nos ocupan. Porque se constata que se trata de un serrucho con hoja dentada (sierra) y uno de sus extremos ha sido recortado en forma de pez espada por lo que perfectamente podía ser empleado, además de como instrumento de corte, como un instrumento punzante. Por tanto, considerablemente peligroso para la integridad fisca de las personas, incluso para su vida, por lo que ha sido correctamente apreciado el subtipo agravado de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, en su modalidad atenuada del número 4 del artículo 242 del Código Penal.



SEGUNDO.- Ciertamente la sentencia omite cualquier pronunciamiento sobre la petición de la defensa de apreciación de la eximentes de toxicomanía. No obstante será abordada por la Sala.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 29-04-2015, nº 265/2015, dice en relación con la drogadicción y sus efectos: La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 4 de noviembre de 2008).

Por otra parte, hay que tener en cuenta que la atenuante del art 21 2º C.P es funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado haya actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente, y no resulta aplicable en supuestos de tráfico de grandes cantidades de droga, que no pueden ser considerados como relacionados con la dependencia supuestamente sufrida.

Para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos de tráfico de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

En el caso actual, no consta que el recurrente se encontrara bajo los efectos de una intoxicación plena ni el síndrome de abstinencia y tampoco una enfermedad mental. No contamos con otro dato para acreditar la toxicomanía del apelante que su declaración y el informe del SAJIAD en el sentido de que Juan Carlos es consumidor habitual de opioides, cocaína y alcohol desde hace tiempo. Pero los hechos tuvieron lugar el 28 de junio de 2014 y los resultados de los análisis que le han sido realizados durante años para la detección de drogas de abuso en orina (años 2009, 2012, 2013, 2015, 2018, y el ultimo en enero de 2019) evidencian que si bien siempre ha dado positivo a cannabis y metadona, solo dio positivo a cocaína en el análisis de la muestra tomada el 6 de julio de 2009. Por tanto, aquel consumo de sustancias que causan grave daño a la salud y el de cannabis de larga evolución, con intentos de abandono infructuosos y trastornos de dependencia que afectan a su esfera familiar, laboral y social, sin enfermedad o deterior mental a ello asociado, solo permiten la atenuante de drogadicción.



TERCERO.- Solicita también que la atenuante de dilaciones indebidas sea apreciada como muy cualificada pero tal pretensión no puede acogerse.

El juez de instancia ha tenido en cuenta para apreciar la atenuante simple el tiempo de paralización sufrido en la causa hasta convocar a las partes para el juicio oral (18 meses). Analizada esta, la Sala considera que deben tenerse en cuenta los siguientes periodos: desde el 06-10-15 (entra en Fiscalía la causa) hasta el 08-02-16(se formula escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal); desde el 20-01-17 (llega la causa al Juzgado de lo Penal) hasta el 18-07-17 (se dicta auto de admisión de pruebas); desde esta fecha hasta el 14-12-18 (mediante Diligencia de Ordenación se señala fecha para la celebración del juicio oral para el 21-01-19).

Es decir, dos años y cuatro meses de paralización para la tramitación de unos hechos de sencilla tramitación y que datan del 28 de junio de 2014 por lo que se han tardado cinco años en obtener una sentencia definitiva. Tiempo que justifica la apreciación de la atenuante simple pero no muy cualificada que esta Sección viene aplicando cuando las paralizaciones alcanzan o superan los tres años.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 416/2013, de 26-4-2013, siendo el ponerte Alberto G. Jorge Barreiro (apreció la atenuante con esa intensidad ante una paralización de la causa de fácil tramitación por un periodo superior a los cuatro años y con una duración de unos seis años)dice: 'Esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo, aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio, se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio, en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada'.



CUARTO.- En orden a la graduación de las penas, las reglas penológicas del artículo 66 únicamente podrán ser proyectadas sobre la pena marco prevista para el delito cometido. En este caso un robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, en su modalidad atenuada, de tal forma que deberá procederse a la rebaja de la pena impuesta por el artículo 62 del Código Penal, antes de individualizar la pena del autor a partir de las circunstancias genéricas que hayan podido estar presentes en su acción típica.

Y en base a ello la pena de la que debemos partir es la de 21 meses y 1 día de prisión a 3 años 6 meses y 1 día (pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico, de 3 años 6 meses y 1 día); que debe reducirse a la pena comprendida entre 10 meses y 16 días de prisión a 21 meses y 1 día de prisión, al ser el grado de ejecución alcanzado el de tentativa y proceder bajar la pena en un grado. Y, en atención a la concurrencia de la atenuante de drogadicción, más la apreciada en la instancia (atenuante de dilaciones indebida) y la no apreciación de agravantes, habrá de aplicarse la regla 2ª del art. 66 C. Penal y, en consecuencia, bajar otro grado más la pena (de 5 meses y 8 días a 10 meses y 16 días de prisión). En el presente caso, entendemos como proporcionada la pena de siete meses de prisión.



QUINTO.- Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMAPARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Juan Carlos contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en la causa referenciada que condena al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso atenuado e intentado, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, sentencia que REVOCAMOSPARCIALMENTE en el siguiente sentido: - Apreciamos la atenuante de drogadicción; - Imponemos a Juan Carlos la pena SIETE MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Mantenemos el resto.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.