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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 542/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1406/2021 de 11 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: DIAZ, DELIA RODRIGO
Nº de sentencia: 542/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021100494
Núm. Ecli: ES:APM:2021:14076
Núm. Roj: SAP M 14076:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 4 / JJ 4
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.148.00.1-2019/0010171
Procedimiento Abreviado 284/2020
Apelante: D./Dña. Argimiro
En Madrid, a 11 de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado 284/2020, procedente del Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de acoso, siendo partes en esta alzada como apelante don Argimiro representado por la Procuradora Doña IRENE MARTIN NOYA y defendido por el Letrado Don JOSE MARIA POLONIO ROMERO y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Doña Delia Rodrigo Díaz.
Antecedentes
'QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: El acusado, Argimiro, con DNI n° NUM000, nacido el NUM001 de 1984 y con antecedentes penales no computables, el cual mantuvo una relación sentimental con Aurelia (con domicilio en la CALLE000, número NUM002, NUM003, de Algete, partido judicial de Torrejón de Ardoz) durante cuatro años, relación a la que puso fin Aurelia en el año 2017. Sin embargo, el acusado no aceptó la ruptura y, a partir del mes de noviembre de 2019, tras haber comenzado Aurelia una nueva relación sentimental, no ha paro de importunar y acosar con frecuencia a su ex pareja, personándose en su domicilio a cualquier hora dando golpes en las persianas de la vivienda y levantarlas en ocasiones, personándose en su lugar de trabajo. Incluso a comienzos de diciembre de 2019, el acusado, actuando con ánimo de atemorizar a Aurelia, mientras que la misma se encontraba paseando por Algete con su nueva pareja, le dijo ' Aurelia, como me dejaste, te vaya joder la vida'. Todo lo cual ha llevado a la perjudicada a una situación de desasosiego e intranquilidad constante, teniendo que cambiar sus hábitos para salir de casa, por temor a ser perseguida por el acusado.'
FALLO: 'CONDENO a Argimiro, con DNI n° NUM000, nacido el NUM001 de 1984, como autor penalmente responsable de un delito de acoso en el ámbito familiar del artículo 172 ter1. 1º, y 2. Del código penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de sesenta y cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Aurelia, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma por tiempo de un año y seis meses y prohibición de comunicarse de cualquier forma con ella por tiempo de un año y seis meses. Todo ello con expresa condena en costas.
ACUERDO mantener, tras esta sentencia y hasta que, una vez firme la presente resolución, se proceda al requerimiento de cumplimiento de la pena aquí impuesta, las medidas cautelares, de prohibición de comunicación y aproximación, adoptadas en la orden de protección dictada por en el presente procedimiento.'
El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 9 de abril de 2021 ha impugnado el recurso presentado, solicitando su íntegra desestimación.
Hechos
Fundamentos
1) La existencia de error en la valoración de la prueba del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la prueba practicada no permite tener por acreditado el delito de acoso por el que ha sido condenado el acusado ya que la perjudicada se ha comunicado con el acusado mediante whassap y le ha llamado por teléfono en diversas ocasiones, por lo que ha sido ella la que ha tomado la iniciativa de comunicarse con el acusado. Igualmente se alega que no ha quedado acreditado en los autos que la Sra. Aurelia haya sufrido a consecuencia de estos hechos una situación de sosiego e intranquilidad.
2) La existencia de error en la aplicación del artículo 172 ter1º y 2º del código penal por inexistencia de delito, al concurrir en el acusado error de tipo, pues desconocía que la conducta realizada estaba prohibida o, en su caso, error de prohibición, ya que concurre en el presente caso una circunstancia que exime de responsabilidad al acusado, cual es, que tiene su domicilio en la misma población que la perjudicada.
3) Vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución al considerar que la condena del acusado se ha realizado sin prueba de cargo bastante que desvirtúe dicho derecho.
4) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, ya que se ha realizado una condena por delito de acoso sin concreción de los días, horas y concretas acciones en los que se han llevado a cabo las actuaciones constitutivas del delito atribuido al acusado lo que ocasiona indefensión al recurrente.
Con fundamento en lo expuesto, se solicitaba la estimación del recurso presentado con la consiguiente revocación de la sentencia apelada y el dictado de una nueva resolución por la que se absuelva al Sr. Argimiro de todos los pedimentos deducidos en su contra.
El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso de apelación presentado solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada, considerando que la sentencia apelada ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral, existiendo prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado en virtud del testimonio prestado por la perjudicada, así como por otros dos testigos que depusieron en el acto de la vista, negando que exista error en la aplicación del tipo penal, solicitando por ello la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).
En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).
Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.
Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).
Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)
(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.
Igualmente, debe recordarse que la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un
En el presente caso la prueba de cargo que ha tenido en cuenta la juez a quo a la hora de dictar sentencia contra el acusado viene determinada por el testimonio de la perjudicada, que ha sido corroborado por dos testigos, su padre y su expareja, el Sr. Pedro Miguel. El acusado ha negado los hechos, considerando la juez a quo que se trata de un testimonio de descargo.
Doña Aurelia ha manifestado que desde hace un año el acusado no la molesta; que dejó la relación con el Sr. Argimiro en el año 2017 y en el mes de noviembre de 2019 inició una nueva relación con el Sr. Pedro Miguel. Que es a partir de ese momento cuando el acusado empieza un comportamiento de acoso y hostigamiento contra la declarante. Que comenzó a ir a su casa, a su trabajo, que miraba a través de la ventana de su domicilio, llegando a decirle que 'le iba a joder la vida'. La perjudicada refirió que llegó a cambiar la hora de salida del perro para no encontrarse con el acusado.
El padre de la perjudicada corroboró el testimonio de su hija diciendo que su hija le ha llamado en varias ocasiones en un elevado estado de ansiedad, que le llamaba cuando iba a salir del trabajo porque estaba muy asustada. Que hace más de un año que el acusado no la molesta.
En la misma línea, la expareja de doña Aurelia, el Sr. Pedro Miguel manifestó que durante el tiempo que duró su relación con Aurelia, ésta intentaba no salir del pueblo por el acoso al que la sometía el acusado y que se pasaba el día llorando. Que el acusado acudía a la vivienda y golpeaba las persianas de la casa. Que intentó hablar con el acusado de todas las formas posibles para que cesara en su conducta y aunque el acusado siempre le decía que sí, luego seguía siempre igual.
La prueba expuesta permite tener por acreditado que el acusado estuvo llevando a cabo actos de hostigamiento y acoso contra la denunciante, aproximándose a su domicilio de forma permanente durante un amplio plazo temporal, iniciándose este comportamiento en el mes de noviembre de 2019 cuando la Sra. Aurelia inicia una nueva relación con el Sr. Pedro Miguel y prologándose casi un año ya que a fecha de juicio -marzo de 2021- la perjudicada ha reconocido que desde hace más de un año el acusado no la molesta.
La perjudicada ha manifestado que el acusado acudía a su domicilio y miraba
a través de las ventanas, golpeando las persianas de la casa. Que él sabía que ella no quería saber nada más de él. Dicho comportamiento evidencia una actitud de hostigamiento que coartó la libertad de la denunciante impidiéndole salir de su domicilio ante el temor que le inspiraba esa actitud del acusado, viéndose obligada modificar su rutina diaria, como los horarios de salida con el perro, las salidas de su casa... llamando a su padre cuando necesitaba salir de casa para ir a trabajar, con grave alteración de su vida cotidiana y afectación de su tranquilidad y sosiego.
Igualmente obra en autos acta de cotejo de fecha 13 de diciembre de 2019 realizada por la LAJ del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz, en el que la perjudicada exhibe su teléfono móvil y recoge hasta 25 llamadas de número desconocido en el mes de noviembre, manifestando la perjudicada que sabía que era el acusado porque el día 1 descolgó el teléfono y escuchó su voz.
En el escrito de recurso se alega que no cabe apreciar el delito de acoso porque en relación con las llamadas y mensajes de teléfono, se aprecia un consentimiento tácito, al haber cogido la perjudicada el teléfono. Este argumento tampoco evidencia error alguno en la valoración de la prueba sino que lo que pretende el recurrente es desplazar su culpa hacia la perjudicada, haciendo aparecer a ésta como responsable por haber cogido alguna llamada de teléfono y no a él por realizar las llamadas. En nada se minora la responsabilidad del acusado por el hecho de que la perjudicada haya podido en alguna ocasión contestar al teléfono, lo cual puede obedecer a múltiples razones, y en el ámbito de la violencia de género incluso se aconseja a la víctima hacerlo puntualmente para poder conocer las intenciones de su victimario.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 ha señalado que la afectación a la vida cotidiana que produce el delito constituye un concepto jurídico indeterminado, que se puede delimitar teniendo en cuenta los siguientes parámetros:
1.- Actos de acoso objetivos descritos de carácter persistente.
2.- Duración en el tiempo.
3.- Objetivable conducta de acoso, como actos de persecución a la perjudicada, a su domicilio, lugar de trabajo o comunicaciones con la perjudicada, mediante mensajes o llamadas telefónicas.
4.- No se trata de actos que provoquen una mera 'molestia' en el afectado, sino una afectación grave deducible de la conducta acosadora.
En el presente caso, la sentencia hace una descripción de los actos desarrollados por el acusado, que se han prolongado a lo largo del tiempo, así como de la afectación que tales actos han tenido en el vida de la perjudicada, por lo que la Juez a quo con la inmediación que le proporciona el juicio y de la que carece este tribunal, ha valorado la prueba de cargo practicada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, sin que quepa calificar su decisión de ilógica o arbitraria, procediendo la desestimación de este motivo del recurso.
El artículo 172 ter1 y 2 del código penal sanciona al 'que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella'.
Concreta el recurrente los elementos que faltan en que no ha quedado acreditado que la vida cotidiana de la perjudicada se haya visto alterada, así como tampoco consta acreditada la situación de angustia y desasosiego padecido por la denunciante.
La referencia que se contiene en el precepto transcrito a que la actuación del culpable se lleve a cabo 'sin estar legítimamente autorizado' no puede suponer, como parece desprenderse del tenor del recurso, un desplazamiento de la carga de la prueba de tal forma que se presuma que se actúa siempre legítimamente autorizado, como si pudiera hablarse en algún caso de un acoso legítimo, correspondiéndole a las acusaciones la prueba de la falta de autorización, sino al contrario que le corresponde al acusado de acoso, una vez acreditadas las conductas y el resultado exigido, probar su legitimación para actuar en esa forma, alguna autorización legal o excusa razonable. En el anterior fundamento jurídico ya se hizo referencia a esta cuestión, considerando que ningún error hubo en la valoración de la prueba al deducirse que las comunicaciones que el acusado intentaba establecer con su expareja se efectuaban contra su voluntad, tratándole de imponer de forma prolongada en el tiempo, casi un año, una comunicación no deseada por aquella.
La parte recurrente sostiene que no existe delito de acoso porque no ha quedado acreditada la afectación sufrida por doña Aurelia en su vida cotidiana, así como por la inexistencia de parte médico que acredite la situación de angustia sufrida por la perjudicada. En relación a ésta última alegación, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2021 señala que 'No se exige, como en el delito de maltrato psicológico, de que se tenga que aportar al juicio una prueba pericial psicológica sobre la que se acredite la afectación a la psique de la víctima de esa situación de acoso o acecho, y que ello determine una grave alteración de su vida, ya que de ser así en el caso de víctimas más fuertes mentalmente resultaría que el acosador podría ejercer estas conductas sin que sean delito. Con ello, entendemos que la propia declaración de la víctima ya es prueba válida para poder entender que el delito del art. 172 ter CP.'
Por otro lado, no puede compartirse la referencia a que la vida cotidiana de la perjudicada no se haya visto alterada. Se recoge expresamente en el relato de hechos probados que este comportamiento del acusado generó en la perjudicada una situación de desasosiego e intranquilidad constante, teniendo que cambiar sus hábitos para salir de casa por temor a ser perseguida por el acusado.
Consta asimismo como hecho probado que la perjudicada tuvo que pedir una orden de protección, que le fue concedida; circunstancia que se ha venido entendiendo como grave alteración de la vida cotidiana ( STS 554/2017), por lo que debe considerarse correcta la calificación jurídica efectuada en la resolución recurrida, desestimando con ello este motivo de apelación.
Se alega por el recurrente que su conducta está amparada por la existencia de error, ya que desconocía que su conducta estaba prohibida, a lo que se une en su caso la dificultad de poder cumplir con la petición de la perjudicada de no aproximarse a ella, ya que ambos residen en la misma localidad (Algete) cuyo núcleo urbano es muy reducido.
En relación al error, establece la STS 181/2019 que 'La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo - error de tipo - o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).'
El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).
Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo - error de tipo - o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición-.
Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006, de 8 de marzo y 1145/2996, de 23 de noviembre). La jurisprudencia ha declarado que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.
Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1), y a su vez, puede ser vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento definitorio de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, elementos descriptivos, valorativos y normativos. De manera que el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS 1254/2005, de 18 de octubre), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009, de 2 de abril y 266/2012, de 3 de abril), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida, y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone el propio desvalor que la acción dolosa.
Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril, 1287/2003, de 10 de octubre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.
La doctrina suele distinguir entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS 457/2003, de 14 de noviembre, declara que el error de prohibición consiste en la creencia de obrar lícitamente. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal.
También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).
El señalado distinto tratamiento del error, según se trate de infracciones de carácter natural o formal, se analiza en STS 7 de julio de 1987, recordando que si tradicionalmente se ha venido afirmando que el Derecho vale y se impone por sí mismo y no por la circunstancia de ser o no conocido por sus destinatarios, esta construcción, que hipervalora el principio de defensa social, perdió fuerza al hacerse distinción entre aquellas conductas definidas en el Código, que agravian o lesionan normas éticas con sede en la conciencia de todo sujeto, necesarias para la convivencia y pertenecientes al vigente contexto socio-cultural (las acciones que la doctrina de los canonistas denominaba mala in se ) y los delitos formales, cuya razón de ser está muchas veces en criterios de oportunidad (los actos mala quia prohibita) (...).
Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( STS 29 de noviembre de 1994), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS 12.12.1991, 16.3.1994, y 17.4.1995) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.
En definitiva, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.
Por último, debe señalarse con la STS 1070/2009, de 2 de noviembre, que en caso de colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art. 14.1 del Código Penal: el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo . Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición'.
Más allá de la alegación de la defensa del acusado respecto al desconocimiento sobre la ilicitud de su proceder, no existe ningún elemento que justifique la concurrencia del error alegado; en la actualidad no puede dudarse del general conocimiento de la inadmisibilidad de aquellas conductas que, en el ámbito de las relaciones de pareja, tienden a conseguir que quien ha decidido poner fin a la misma, cambie de opinión mediante el desarrollo de una conducta de acoso continuo, consistente en el presente caso, en acudir al domicilio de la perjudicada de forma continuada y asomarse a las ventanas de su casa, golpeando las persianas, personándose en su lugar de trabajo y perseguirla por la calle diciéndole ' Aurelia, como me dejaste, te voy a joder la vida', son conductas de las que se desprende inequívocamente que el acusado era consciente de que con su comportamiento molestaba a quien había sido su pareja, por lo que no cabe amparar las mismas en ningún tipo de error.
En cuanto a la referencia de que el núcleo urbano de Algete es muy pequeño e impide al acusado no encontrarse con la perjudicada, se trata de una legación de mera defensa, no habiendo aportado ni si quiera un plano con la ubicación de los domicilios de las partes, lugar de trabajo, población, etcétera.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 viene estableciendo que 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.
Ya se ha expuesto en el fundamento jurídico en el que se analiza la posible existencia de error en la valoración de la prueba, cómo en el presente caso la sentencia de instancia realiza una correcta y adecuada valoración de los medios de prueba practicados en el acto de juicio oral, sin que quepa apreciar, por tanto, la vulneración del derecho alegada por el recurrente.
Se trata de dos alegaciones que necesariamente deben ser rechazadas.
Respecto de la primera alegación procede su desestimación con remisión a lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, donde quedan acreditados los hechos declarados probados con prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
Respecto de la cuestión relativa al interrogatorio del Sr. Santiago consta al folio 245 de la causa escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal en el que como medios de prueba se propone, entre otras, la testifical de don Santiago, obrando al folio 282 auto de apertura de juicio oral dictado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares de fecha 26 de noviembre de 2020, declarando pertinente las propuestas, por lo que se trata de una alegación la recogida en el escrito de recurso incierta.
Fallo
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.