Sentencia Penal Nº 542/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 154/2021 de 15 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA Sección Sexta Procedimiento abreviado 154/2021

Diligencias Previas número 1012/2020

Juzgado de Instrucción número 10 de Barcelona

SENTENCIA nº 542/2022

Tribunal Don Miguel Ogando Delgado

Doña Laura Gómez Lavado

Don José María Gómez Udías

En Barcelona, a 15 de julio de 2022.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº arriba indicado, por delitos contra la salud pública, en las que aparecen como:

* Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.

* Acusación particular: D. Octavio, defendido por la letrada Sra. Cristina Gutiérrez Adell y, representado por el procurador de los tribunales, don Antonio Para Martínez.

* Acusados: D. Pelayo, defendido por la letrada Sra. Esther Galve Melgar y, representado por la procuradora de los tribunales, doña Amelia y, D. Rodolfo, defendido por la letrada Sra. Núria Gil Rengel y, representado por el procurador de los tribunales, don Román Villalba Rodríguez.

Ha sido ponente el magistrado D. José María Gómez Udías, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 13 de julio de 2022, que se llevaron a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

Segundo. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de:

d) D. Pelayo y de D. Rodolfo como autores criminalmente responsables de:

Un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal, en relación con los artículos 147-1 y 148-1º, ambos del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2ª del Código Penal, a la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, indemnizaran conjunta y solidariamente a D. Octavio, en la suma de 2.850 euros por las lesiones sufridas y, de 16.000 euros por las secuelas.

Costas procesales, de conformidad con el art. 123 del Código Penal.

La acusación particular se mostró conforme con la acusación que formuló el Ministerio Fiscal, salvo en lo referente que pidió que los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a don Octavio en la suma de 26.228,98 euros por las lesiones sufridas.

Tercero. La defensa de D. Pelayo y de D. Rodolfo, interesaron la libre absolución.

Cuarto. Oídos los acusados en el turno de la última palabra, se declararon los autos vistos para sentencia.

Hechos

Primero.Sobre las 14:00 horas del día 23 de noviembre de 2019, don Octavio acudió al establecimiento de alimentación sito en la calle Sant Antoni María Claret, número 393, de la ciudad de Barcelona. Allí entabló una fuerte discusión con un número de sujetos no identificado, pero en todo caso entre tres y cinco personas, una de las cuales era don Rodolfo.

En el transcurso de la discusión, sujetos no identificados, pero no todos los miembros del grupo, golpearon reiteradamente a don Octavio con el propósito de menoscabar su integridad física, en la cara y en su cuerpo empleando para ellos palos de madera y de hierro que portaban.

Como consecuencia de lo anterior, los sujetos no identificados ocasionaron a don Octavio herida abierta supraciliar izquierda y múltiples contusiones en cuero cabelludo con herida abierta, dudosa imagen de dos contusiones hemorrágicas frontales izquierdas, fractura huesos nasales propios izquierdos, apófisis frontal del maxilar superior lado izquierdo, de pared lateral del seno maxilar izquierdo y base de órbita izquierda, sin atrapamiento de recto inferior en TAC posterior de fecha 08/01/2020, así como disminución de la agudeza visual del ojo izquierdo, constatándose en potenciales evocados visuales, electrorretinograma o electrooculograma una afectación del epitelio pigmentario retiniano del ojo izquierda y A.V. con corrección O.D. 0,90 y O.I. 0,38.

Segundo. Las anteriores lesiones tardaron en sanar 60 días, 30 de los cuales permaneció incapacitado para desempeñar su trabajo habitual, precisando para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de la herida supraciliar y sutura con grapas de cuero cabelludo, restándole, como secuelas, alteración unilateral de la respiración por deformidad ósea o cartilaginosa (3 puntos), pérdida agudeza visual (6 puntos) y cicatriz supraciliar izquierda y desviación nariz, que le provoca un perjuicio estético moderado (7 puntos).

Tercero. No queda probada la participación de D. Pelayo y de D. Rodolfo en la agresión.

Fundamentos

Primero. Sobre la presunción de inocencia

1. El artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de todos a la presunción de inocencia. Dicho derecho, señala la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 182/2017 de 22 de marzo, se fundamenta en lo siguiente: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

2. Los hechos declarados probados, se obtienen conforme al principio de libre valoración de la prueba plenaria ( art. 741 de la LECrim), practicada bajo los principios de inmediación, contradicción, igualdad y oralidad.

Segundo. Cuestiones previas

3. En el acto del juicio la defensa de D. Pelayo presentó una denuncia que D. Pelayo presentó frente a don Octavio, la cual se admitió como documental, sin perjuicio de su valor probatorio.

Tercero. Valoración de la prueba (i) exposición

4. El relato de hechos probados se desprende de la prueba practicada en el acto del juicio. En primer lugar, declararon los acusados. D. Pelayo declaró que es propietario del establecimiento sito en la calle Sant Antoni María Claret, número 393, de la ciudad de Barcelona, que conoce a don Octavio porque siempre genera problemas dentro del establecimiento, ya que se lleva cosas sin pagar.

5. En particular el día de los hechos, don Octavio estaba drogado y, él mismo se golpeó contra una estantería, relatando que fuera del establecimiento había mucha gente y, en el interior del mismo estaba su hermano don Rodolfo.

6. Don Rodolfo manifestó que don Octavio el día de los hechos entró al establecimiento referenciado, pero estaba borracho, él se encontraba en la parte de atrás del local y, cuando tuvo contacto visual con don Octavio vio la estantería tumbada y, a este con sangre en la cabeza. Acto seguido, don Octavio salió corriendo del local.

7. También expresó que conoce a don Octavio porque en ocasiones anteriores cogió artículos del local, sin realizar su pago.

8. En segundo lugar, declaró el denunciante don Octavio que explicó que acudió a establecimiento sito en la calle Sant Antoni María Claret, número 393, de la ciudad de Barcelona para comprar cervezas, que las mismas se le cayeron al suelo y, que los acusados le sacaron del establecimiento de malas maneras, propinándole golpes con unos palos, que creé que son de hierro.

9. Reconoció que había en el establecimiento entre 3 y 4 personas que lo golpearon. Primero lo golpearon en el interior del establecimiento y después fuera, él perdió el conocimiento en la calle.

10. También relató que había un restaurante al lado del local y que nadie hizo nada para auxiliarlo.

11. Los golpes los recibió en la cabeza, donde le tuvieron que poner 14 grapas, perdió aproximadamente un 50 % de visión en un ojo, lo tuvieron que intervenir quirúrgicamente el tabique nasal para poder respirar mejor y, ahora tiene una cicatriz encima de la ceja.

12. Manifestó sin ningún género de duda que los dos acusados fueron personas que lo agredieron.

13. En tercer lugar, declaró don Adolfo que presenció la discusión entre don Octavio y las personas que estaban dentro de la tienda, en particular vive en la misma zona y, los vio cuando salía a la vía pública.

14. Manifestó que hablaban de forma acalorada y, que vio agresiones de personas que llevaban la tienda al denunciante empleando para ello los palos que se utilizan para subir y bajar los toldos.

15. Reconoce que había tres personas golpeándolo por la vía pública y, que él identificó ante las fuerzas y cuerpos de seguridad a una persona, don Rodolfo.

16. Que finalmente don Octavio perdió el conocimiento delante de una tienda que vende objetos para personas necesitadas de especial protección.

17. En cuarto lugar, declaró doña Patricia que fue testigo presencial de los hechos, ya que comía en el restaurante que está en frente del establecimiento sito en la calle Sant Antoni María Claret.

18. En particular creé que vio a 3 personas que llevaban palos golpeando a don Octavio. Sin embargo, no identificó a ninguna persona como presunto autor de los hechos.

19. En quinto lugar, declaró doña Maribel que también estaba en el restaurante y vio los hechos. En concreto, don Octavio bajó de su casa alterado, iba hablando solo. Entró en el establecimiento y salió chillando, mientras un grupo de entre 4 y 5 personas salieron detrás de él con palos de madera y de hierro.

20. Matizó que no todos llevaban palos, sino que había miembros del grupo de entre 4 y 5 personas que lo increpaban verbalmente.

21. Estas personas lo golpearon por la vía pública hasta que llegaron a una esquina donde se cayó y perdió el conocimiento.

22. Su padre y ella intervinieron para dar asistencia al denunciante, a lo que colaboró el dueño de la tienda donde tuvo lugar la pérdida del conocimiento.

23. Había una persona que no agredía. Creé que eran 4 personas y una persona más mayor que no agredía. También consideró que 3 personas iban con palos.

24. De los acusados reconoció a don Rodolfo como persona que estaba allí, pero no la vio agredir al denunciante. Creé que es el individuo que acompañaba a los agresores.

25. Posteriormente intervino el agente de la Guardia Urbana con TIP NUM000, que ratificó el contenido del atestado y, expresó que vio a una persona ensangrentada y, los dueños de la tienda explicaban que robaba en ella. Sin embargo, no vio el curso de la agresión.

26. También explicó que había varios testigos que corroboraron que lo habían golpeado. Había en el lugar de los hechos un palo con sangre, que concordaba con la versión de los hechos que realizó la gente que estaba allí.

27. El agente de la Guardia Urbana con TIP NUM001 manifestó que ratifica el contenido del atestado, que cuando llegó con su compañero el denunciante estaba muy ensangrentado y alterado. Que había testigos y pudieron aclararlo todo, que lo golpearon con palos y había palos en las inmediaciones del local.

28. En último lugar, declaró el médico forense, doctor don Cosme, que ratificó el contenido de su informe y, explicó que al denunciante lo causaron diversas heridas en la ceja y en el cuero cabelludo, siendo necesario el empleo de sutura y grapas, que constituyen tratamiento médico-quirúrgico.

29. Además, en relación con la pérdida de agudeza visual, la pérdida fue de un 40 %, lo que significa que el ojo continúa con visión, no produciendo una afectación significativa a la visión global.

30. En cuanto al perjuicio estético derivado de cicatriz y de desviación de la nariz, la puntuación que se da es por ser en la cara.

31. En cuanto a la documental, obra en el atestado (folio 15) que don Adolfo identificó como agresor a don Pelayo, resultando este posteriormente detenido (folio 16) por la comisión de un presunto delito de lesiones.

32. Obra en el folio 17 que los agentes informaron a don Rodolfo de los derechos que le corresponden como persona investigada no detenida porque podía haber estado implicada en la agresión.

33. Obra en folio 76 el informe médico forense sobre las lesiones, expresando lo siguiente:

- Herida abierta supraciliar izquierda y múltiples contusiones en cuero cabelludo con herida abierta.

- Dudosa imagen de dos contusiones hemorrágicas frontales izquierdas.

- Fractura huesos nasales propios izquierdos, apófisis frontal del maxilar superior lado izquierdo, de pared lateral del seno maxilar izquierdo y base de órbita izquierda, sin atrapamiento de recto inferior en TAC posterior de fecha 08/01/2020.

- Disminución de la agudeza visual del ojo izquierdo, constatándose en potenciales evocados visuales, electrorretinograma o electrooculograma una afectación del epitelio pigmentario retiniano del ojo izquierdo.

- A.V. con corrección O.D. 0,90 y O.I. 0,38.

34. Para sanar la lesión precisó de sutura herida supracilar y sutura con grapas de cuero cabelludo.

35. El tiempo que tardaron en sanar las lesiones fue de 60 días, 30 de los cuales permaneció incapacitado para desempeñar su trabajo habitual.

36. En cuanto a las secuelas, tuvo las siguientes: (i) alteración unilateral de la respiración por deformidad ósea o cartilaginosa (3 puntos); (ii) pérdida agudeza visual (6 puntos) y; (iii) cicatriz supraciliar izquierda y desviación nariz, que le provoca un perjuicio estético moderado (7 puntos).

Cuarto. Valoración de la prueba (ii) valoración

37. En cuanto a la valoración de la prueba, resulta importante analizar en primer lugar la declaración del denunciante. Sobre la posibilidad de que la declaración del denunciante pueda ser tenida como prueba de cargo suficiente, la Sala II del Tribunal Supremo señaló lo siguiente en la sentencia 271/2019, de 29 de mayo:

'La declaración de la víctima para ser tomada como prueba de cargo, se sustenta en los siguientes parámetros:

1. Subjetivo: Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares, el grado de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de las afirmaciones de la víctima pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2. Objetivo: Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Temporal: Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambiguÂedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambiguÂedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que tales elementos no suponen condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

38. Sometiendo a este triple canon a la declaración de don Octavio, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva queda probada la existencia de una mala relación entre el denunciante y los acusados, en concreto don Pelayo y don Rodolfo manifiestan que don Octavio entra en la tienda con regularidad y se lleva productos sin pagar por ellos. Además, el agente de la Guardia Urbana con TIP NUM000 explicó que los presuntos agresores explicaron que don Octavio había robado dentro del local. A consecuencia de lo anterior, don Pelayo denunció a a don Octavio en fecha 9 de julio de 2022 - aportada como cuestión previa por su dirección letrada -, por presunta comisión de delitos de hurto.

39. En cuanto a la incredibilidad objetiva, la declaración del denunciante en cuanto al número de partícipes en la agresión no se corresponde con lo declarado por otros testigos. En concreto, el denunciante identificó que participaron entre 3 y 4 personas y, expresó que los dos acusados lo golpearon sin ningún género de duda, habiendo al menos 2 palos, quedándose al poco tiempo inconsciente.

40. El testigo don Adolfo no corrobora lo anterior, consideró que eran 3 personas y que las 3 llevaban palos, identificando como presunto autor únicamente a don Rodolfo, pero no a don Pelayo.

41. La testigo doña Patricia tampoco corrobora lo anterior, puesto que consideró que eran 3 personas que portaban palos, pero no identifica a ninguno de los acusados como presunto autor.

42. Y, la testigo doña Maribel da una versión diferente a todo lo anterior, puesto que consideró que fueron entre 4 y 5 personas y, que no todos llevaban palos, sino que también había personas que lo increpaban verbalmente, expresando que creé que 3 personas llevaban palos. Además, solo identificó a don Rodolfo, al cual no vio cometer actos de agresión.

43. Es decir, la versión de los hechos del denunciante no se corresponde con la versión de ninguno de los testigos, existiendo dudas sobre la composición del grupo que presuntamente lo agredió, según él fueron 3-4 personas y, según doña Maribel 4-5, mientras que don Adolfo y doña Patricia identifican a 3.

44. En cuanto a la identificación de los autores el denunciante consideró que los dos acusados eran los agresores, mientras que don Adolfo solo identificó en el acto del juicio a uno de ellos, don Rodolfo, mientras que en la actuación policial identificó al otro acusado don Pelayo, resultando este detenido en el acto por la Guardia Urbana (folio 16).

45. Doña Patricia no identificó a nadie como presunto autor. Y, doña Maribel únicamente afirmó que don Rodolfo estaba allí, pero que no agredió a don Octavio.

46. Además, debe valorarse que la testigo doña Maribel expresó sin género de dudas que don Octavio estaba alterado antes de entrar a la tienda, puesto que iba por la calle hablando solo, fijándose en él pese no conocerlo cuando ella estaba en el restaurante.

47. En consecuencia, la declaración de don Octavio no cumple con el criterio de la incredibilidad subjetiva ni la objetiva.

48. Por ello, la declaración del denunciante no es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, puesto que la narración de los hechos ofrecida por el denunciante no se corrobora periféricamente con las declaraciones de los testigos, existiendo contradicciones entre todas ellas.

49. Por todo ello y valorando la totalidad de la prueba, sí queda probado que don Octavio acudió al establecimiento de alimentación sito en la calle Sant Antoni María Claret, número 393, de la ciudad de Barcelona, puesto que en este punto la declaración del denunciante es coincidente con la de los acusados y, con todos los testigos presenciales de los hechos.

50. Allí hubo una fuerte discusión tal como explica el denunciante y corrobora la testigo doña Maribel con un grupo de personas cuyo número no está claro, pero que podrían ser hasta 5.

51. El número de personas que había allí no está claro, los acusados manifestaron que solo estaban ellos, sin embargo, el denunciante expresa que son 3 o 4, don Adolfo y doña Patricia que eran 3 y, doña Maribel que son 4 o 5.

52. Por ello, se considera probado que ese grupo podría estar integrado de hasta 5 personas.

53. Sobre este particular la declaración de doña Maribel es la más detallada, fue la persona que se fijó en el denunciante antes de entrar en la tienda, que describe la existencia de una discusión y, posteriormente de la agresión hasta que finalmente don Octavio pierde el conocimiento y ella lo asiste junto a su padre.

54. Sobre este extremo, debe valorarse que don Adolfo incurrió en inexactitudes en su declaración puesto que ante los agentes identifica como presunto autor a don Pelayo y en el juicio a Rodolfo.

55. Y, que doña Patricia ofreció una declaración muy inespecífica, manifestando que no era consciente de las caras de las personas que presuntamente golpearon al denunciante.

56. El uso de los palos de madera también resulta probado puesto que sobre este particular coincide la declaración del denunciante con la de los testigos.

57. Las lesiones consistentes en herida abierta supraciliar izquierda y múltiples contusiones en cuero cabelludo con herida abierta, dudosa imagen de dos contusiones hemorrágicas frontales izquierdas, fractura huesos nasales propios izquierdos, apófisis frontal del maxilar superior lado izquierdo, de pared lateral del seno maxilar izquierdo y base de órbita izquierda, sin atrapamiento de recto inferior en TAC posterior de fecha 08/01/2020, así como disminución de la agudeza visual del ojo izquierdo, constatándose en potenciales evocados visuales, electrorretinograma o electrooculograma una afectación del epitelio pigmentario retiniano del ojo izquierda y A.V. con corrección O.D. 0,90 y O.I. 0,38 y, las secuelas resultan probadas conforme al informe médico forense (folio 76), que no fue impugnado por las partes.

58. Y, en último lugar no queda probada la participación de don Pelayo y de don Rodolfo en la agresión.

59. De acuerdo con la declaración de don Adolfo y de doña Patricia fueron 3 personas las que agredían con palos y, doña Maribel explicó que había hasta 5 posibles personas, no siendo todos agresores, puesto que había personas que lo increpaban verbalmente.

60. Lo anterior puede determinar que don Adolfo y doña Patricia únicamente han declarado sobre las personas que creen que usaban palos, pero no sobre las personas presentes que no golpeaban.

61. La declaración del denunciante sobre que lo agredieron los acusados no se corrobora con las declaraciones de los testigos.

62. La declaración de don Adolfo único testigo que identificó a don Rodolfo incurre en una inexactitud grave, ya que en el momento de presunta comisión de los hechos identificó a don Pelayo, razón por la cual fue detenido. Sobre este particular debe valorarse que el hecho denunciado es de fecha 23 de noviembre de 2019 y, el día del juicio fue 13 de julio de 2022.

63. Por ello, la versión de don Adolfo en cuanto a la identificación de don Rodolfo no es fiable.

64. El concepto de fiabilidad se explica en la sentencia 721/2021 de 22 de septiembre de la Sala II del Tribunal Supremo, que dice así:

'En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013 -'.

65. En consecuencia, resulta creíble que don Adolfo vio el curso de una agresión, pero no fiable la identificación de los presuntos autores, puesto que mediando casi 2 años y 7 meses desde la agresión realizó un cambio en la identificación en el acto del juicio.

66. Durante la instrucción de la causa tampoco se practicaron diligencias tendentes al esclarecimiento de la autoría de los hechos.

67. De forma que no puede mantenerse la tesis de que existan dos hipótesis probatorias, la de don Adolfo que ubica a don Rodolfo como agresor y, la de doña Maribel que lo ubica como persona que no lo agredió, lo que sería determinante para aplicar el principio de 'in dubio, pro reo' ( sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 714/2021, de 23 de septiembre), sino que la única versión que no presenta contradicciones con las de los demás testigos es la de doña Maribel.

68. Doña Maribel relató la acción sin contradicciones, expresó que el grupo era más amplio que el relatado por los demás porque es la única que identificó a personas como agresores y personas como no agresores. Fue además la persona que siguió el curso de la agresión con mayor proximidad puesto que junto con su padre se encargó de forma personal de dotar de asistencia médica al denunciante.

69. En este contexto no reconoce a don Pelayo como presunto autor.

70. Tampoco a don Rodolfo, persona respecto de la que sí sabe que estaba allí, pero a la que no vio golpear al denunciante.

71. Por ello, de la prueba practicada resulta que don Rodolfo estaba allí pero no golpeo al denunciante, sino que formaba parte de un grupo aproximado de 5 personas.

72. La misma conclusión debe extraerse respecto de don Pelayo, estaba allí, puesto que de hecho fue detenido por los agentes intervinientes de la Guardia Urbana, pero ninguno de los testigos lo vio golpear al denunciante.

73. Por todo ello, no se practicó prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de don Pelayo y de don Rodolfo, de manera que más allá de toda duda razonable se pueda inferir que fueron ellos y no otras personas, quienes golpearon con palos a don Octavio.

74. En virtud de lo anterior, procede acordar la libre absolución de D. Pelayo y de D. Rodolfo.

Quinto. Costas

75. Al amparo del art. 240 de la LECrim, se declaran de oficio las costas.

Fallo

ABSOLVEMOS a D. Pelayo y de D. Rodolfo del delito objeto de acusación.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados y la Sra. Magistrada de la Sala.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por la magistrada ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.