Sentencia Penal Nº 543/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 185/2004 de 07 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº185/04

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 269/03

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 MADRID

MAGISTRADOS Ilustrísimos Señores:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

(Presidente)

Dña. MANUELA CARMENA CASTRILLO

Dña. TERESA CHACON ALONSO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al

margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 543/04

En la Villa de Madrid, a siete de junio de dos mil cuatro.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO (quien la preside), Dña. MANUELA CARMENA CASTRILLO y Dña. TERESA CHACON ALONSO, ha visto los recursos de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Merino Bravo, en nombre y representación procesal de Emilia y por la Procurador Dña. Rocio Sampere Meneses, en nombre y representación de Melisa, contra la sentencia dictada con fecha doce de enero de dos mil cuatro, en procedimiento abreviado 269/03 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid. Intervinieron como parte apelada el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Antena 3 de Televisión S.A., el Procurador D. José Manuel Merino Bravo, en nombre y representación de Emilia y la Procuradora Dña. Rocio Sampere Meneses, en nombre y representación procesal de Melisa; estas dos últimas en cuanto a las apelaciones formuladas de contrario. El Ilustrísimo Señor Magistrado D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha doce de enero de dos mil cuatro se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 269/03 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid.

En dicha resolución y en su parte dispositiva se contenía el siguiente fallo:

" Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Emilia, del delito de calumnias del que venía siendo acusada, y que debo CONDENAR Y CONDENO a Emilia, como autora responsable de un delito de injurias graves con publicidad antes descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. En concepto de responsabilidad civil la condenada indemnizará a Melisa en la cantidad de 12.020,24 euros como indemnización de daños y perjuicios. La reparación del daño comprende la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria a costa del condenado por éste delito, en el tiempo y forma que el Juez de ejecutorias considere más adecuado a tal fin, oídas las dos partes, y al pago de las costas derivadas de éste procedimiento, incluidas las devengadas por la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. José Manuel Merino Bravo, en nombre y representación procesal de Emilia y por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocio Sampere Meneses, en nombre y representación de Melisa.

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

UNICO.- Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de Abril y de 8 de Julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta el presente. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, y 197/2002, 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre, que "... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclama-do por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim. otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11). ...".

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, advierte que "... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...", con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación (que, además, en el caso del juicio de faltas es tan unipersonal como aquél) sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente; y, aun en este caso, tratándose de modificar un fallo absolutorio, con observancia de las garantías establecidas en la doctrina constitucional contenida en las Sentencias antes invocadas del Tribunal Constitucional.

TERCERO.-

1. La acusación de los delitos de calumnia y de profanación.

El Título XI del Libro II del vigente Código Penal se ocupa de los "delitos contra el honor ".

De este modo se presta tutela jurídicopenal a un derecho enunciado por la vigente Constitución Española como fundamental de la persona.

El apartado 1 de su artículo 18 establece, en efecto, que "... [se] garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. ..." .

El contenido del derecho al honor está estrechamente ligado a la dignidad que se reconoce a la persona como clave de bóveda de todo el edificio constitucional.

Bien claro queda en el apartado 1 del artículo 10, que proclama que .".. [la] dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. ..". .

Nótese que el personalismo que inspira la Constitución toda tiene una doble dimensión, individual y social. La persona tiene un valor en sí misma considerada, pero el ser humano es un animal político (en realidad, la conocida calificación aristotélica debería traducirse por animal que vive en ciudad ), un ser social, lo que obliga a regular equilibradamente los inevitables conflictos de intereses que origina la vida en comunidad como consecuencia de la pugna por bienes escasos. De ahí que la proclamación del valor de la dignidad de la (cada) persona, de los derechos inviolables que le son inherentes, entre los que destaca, en primer lugar, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, se complemente con la fijación del límite constituido por el respeto a los derechos de los demás, de acuerdo con el orden establecido por la Ley, que ha de conjugar armónicamente los ideales de justicia y de paz social.

La vigente Constitución Española no sólo es personalista sino que profesa un optimismo antropológico característico de la mejor tradición liberal (por oposición al pesimismo hobbesiano, legitimador del poder del monarca absoluto) y que encuentra su más acabada expresión en la (pseudo)presunción o -mejor, quizá- presuposición de inocencia, consagrada por el inciso final del apartado segundo del artículo 24 de la Ley Fundamental.

Se parte de la bondad natural del ser humano que, unida a su dignidad como "persona" (construcción en la que se entrecruzan el antropocentris-mo de la tradición clásica grecolatina, resucitado en el racionalismo iluminista, y la perspectiva cristiana que afirma su infinito valor como consecuencia del no menos infinito precio pagado por su redención) que ha de ser reconocida y respetada por todos.

La idea del " honor" es expresión del reconocimiento de ese supremo valor que se atribuye genéricamente al ser humano, pero significa también la representación que, de las cualidades que adornan a una persona concreta, tiene ésta (de sí misma) y tienen de ella el resto de sus semejantes.

El honor es siempre positivo; remite a un ideal de mayor prestigio socialmente reconocido (que recuerda la idea romana clásica de la "auctoritas" ) y a la conciencia que aquél a quien se atribuye tiene de esa consideración colectiva. Figuradamente podrían ponerse en relación dos de los objetos de derecho enunciados en el artículo 18.1, antes transcrito: la imagen (objetiva) física de la persona y el honor, como su imagen o representación (subjetiva) social.

En una sociedad organizada racionalmente con arreglo a principios de adopción democrática de decisiones y de respeto al pluralismo (y no sólo en materia política, como se lee en el artículo 1.1 de la Constitución Española), ha de respetarse la posibilidad de confrontación de opiniones en esa situación ideal de "ausencia de dominación" (si se quiere utilizar la terminología habermasiana) que garantiza que terminará imponiéndose la tesis más convincente; y, como corolario, la posibilidad de crítica de la actuación ajena.

La crítica puede concluir en un juicio negativo de lo que constituye su objeto. Cuando este objeto supone un balance de las cualidades y defectos de una persona, o la valoración de alguno de sus actos, una crítica negativa puede menoscabar -en medida variable- tanto su autoestima como su imagen colectiva, vertientes que se corresponden sustancialmente con los conceptos de honor " subjetivo" y " objetivo" .

El derecho a la crítica forma parte del derecho a la libre expresión de las ideas de cada uno, reconocido por el párrafo a) del apartado 1 del artículo 20 de la Constitución Española, que reconoce y protege el derecho ".. [a] expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción ... ".

Nótese que este derecho se refiere a la manifestación de pensamien-tos, ideas, opiniones, creencias, juicios de valor; por ello no debe confundirse con el que tiene por objeto "... comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión ..." . En este último caso, se afirman hechos, se formulan proposiciones que -a diferencia de la libertad de opinión y expresión- pueden ser verificadas contrastándolas con la realidad.

Una opinión, un pensamiento, un juicio de valor, reenvían inexorable-mente a las ideas de " correcto" o " incorrecto" de acuerdo con los criterios dominantes en la sociedad en la que se formulan. La afirmación de hechos, en cambio, refiere a las calificaciones de " verdadero" o " falso" , o, si se no se quiere emplear esta radical dicotomía, también a las intermedias de "(im)posible" o " [im]probable" .

Las dos modalidades de delitos contra el honor tienen mucho que ver con lo expuesto hasta ahora.

La primera de ellas, la calumnia, implica una afirmación de hechos. Con arreglo al artículo 205 del vigente Código Penal, " ... [es] calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad ..." .

El lado objetivo del tipo delictivo describe una acción consistente en imputar un delito; esto es, afirmar que una persona ha participado culpablemente en un hecho que merece la consideración de delito en sentido estricto. No hace falta mayor esfuerzo para convencer de algo en que existe práctica unanimidad colectiva, a saber, que la imputación de un delito produce un grave deterioro de la imagen pública de la persona imputada, quien se hace merecedora de un severo reproche éticosocial.

Como se desprende de una lectura contextualizada de este artículo, la imputación ha de ser falsa.

Además, ha de añadirse una actitud subjetiva del autor de la imputación, que ha de ser consciente de la falsedad o importarle nada que su afirmación sea verdadera o falsa.

En el caso enjuiciado, la querellada refirió unos hechos de atormentada valoración penal.

La creencia en seres o fuerzas superiores, sobrehumanas, cuya existencia dotaría de explicación a todo aquello a lo que el ser humano no es capaz de encontrarla es tan antiguo como la Humanidad misma y ha sobrevivido hasta la época actual, adoptando las formas más variadas.

En una sociedad organizada con arreglo al respeto a la pluralidad, el Derecho adopta una situación de neutralidad en cuanto a la creencia o la increencia. Toda persona es libre de profesar alguna o de no profesar ninguna.

El apartado 1 del artículo 16 de la Constitución Española proclama que .".. [se] garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. ... ".

La oferta pública de realizar -gratuitamente o por precio- determinados actos rituales a los que se atribuye el poder de producir ciertos efectos sobre la realidad circundante, inmediatamente o mediante la invocación de fuerzas o seres sobrenaturales no tiene, en principio, por qué ser considerada delictiva.

Difícilmente se puede generar error en quien acude al ofertante porque cree realmente en la efectividad de los actos que promete; y, como su eficacia real es empíricamente inverificable (dependiendo, en numerosas ocasiones, de la autosugestión del -en sentido lato- "creyente" ), resulta imposible probar el incumplimiento de la prestación. A mayor abundamiento, en el presente caso la querellada no era una ignorante en las artes de la cartomancia, de manera que podía valorar hasta qué punto Melisa era experta en ellas. Buena prueba de ello es que no se limitó a una primera consulta, sino que aceptó encargarle que realizara el sortilegio preciso para deshacer el hechizo maléfico del que creía ser víctima.

Se replica que, en cualquier caso, la querellada no dudó en llamar "estafadora" (esto es, culpable de un delito de estafa) a la querellante; sin embargo, valorando la expresión en su contexto, se llega a la conclusión de que no utilizó la palabra en el uso jurídico del idioma, sino en el vulgar o " étnico" , de persona que engaña a otra u otras; pero el ámbito semántico es tan grande y difuso - comprendiendo desde actos delictivos a otros jurídicopenalmente irrelevantes- que, por sí sola, resulta insuficiente para colmar las exigencias del tipo objetivo del injusto del delito de calumnia.

Por lo que se refiere al supuesto delito de profanación de tumbas, conviene recordar que se encuentra tipificado por el artículo 526 del vigente Código Penal, a cuyo tenor, " ... [el] que, faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, violare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas o, con ánimo de ultraje, destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos, será castigado con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana y multa de tres a seis meses. ..." .

La sola introducción de una vela ceremonial en un féretro, sobre no estar afirmada inequívocamente por la querellada, difícilmente constituiría ese delito por falta de un probado ánimo de profanación.

2. La acusación por delito de injuria.

A tenor del artículo 208 del Código Penal,

"... [es] injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

"Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.

"Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. ... ."

Analizando este precepto se puede concluir que comprende dos modalidades comisivas.

Una de ellas consiste en lesionar la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Se trata de un tipo "de resultado" , que consiste en la producción de una lesión a la dignidad de una persona por uno de estos medios: o menoscabando su imagen pública (fama, buen concepto social, honor objetivo) o atentando contra su propia estimación (autoestima, honor subjetivo o sentimiento del honor), graduándose su intensidad (para calificarla como grave o leve) en atención a su naturaleza, efectos y circunstancias. La calificación del hecho es importante puesto que sólo las que se consideren graves serán constitutivas de delito.

Aquel menoscabo o este atentado pueden causarse mediante la imputación de hechos que conllevan una reprobación colectiva. En tal caso, no se considerarán graves (ni, por tanto, delictivas en sentido estricto), salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Emilia se sintió defraudada al comprobar la esterilidad del cuantioso gasto que había hecho.

Del análisis de lo ocurrido diríase que lo que reprocha a Melisa no es tanto haberla engañado atribuyéndose poderes inexistentes sino su incapacidad para conseguir por medio de la magia su propósito de verse libre del maleficio que estaba complicando su vida.

Vistas desde esta perspectiva, las manifestaciones hechas por la querellada (por cierto, en el contexto de un programa televisivo de denuncia de estas prácticas de supuesta brujería, magia, santería o curanderismo, capaz de producir, en participantes especialmente sensibles, una excitación extraordinaria que favorece la desinhibición, dando rienda suelta a las pulsiones más primitivas), no atentaban tanto a la dignidad de la aludida como ponía en entredicho su buen hacer profesional.

Si a lo anterior se añade que en el juicio oral sólo se debatió la concurrencia de los requisitos del delito de calumnia, pero no así del de injuria que, como tales, constituyen sistemáticamente conjuntos conceptuales secantes , de modo que una parte del análisis de los elementos estructurales del segundo delito (precisamente aquél por el que se condena a la acusada) quedó hurtada a la discusión contradictoria de las partes, con menos cabo del derecho de defensa de la acusada (fundamental, según el artículo 24 de la Constitución Española), resulta doblemente justificada la estimación del recurso interpuesto por aquélla.

Por supuesto, el fallo absolutorio no significa que los intereses de Melisa queden desprotegidos. En el Ordenamiento Jurídico español existen mecanismos para reaccionar contra manifestaciones y opiniones que perjudiquen injustificadamente a la persona aludida, obteniendo el correspon-diente resarcimiento e incluso, en ocasiones, una cantidad adicional en proporción al beneficio que se haya obtenido dando ocasión a que se profieran tales manifestaciones y opiniones.

CUARTO.- No existen motivos para imponer las costas de esta instancia, estimándose, como se estima, el recurso interpuesto.

Las correspondientes a la primera instancia se declaran igualmente de oficio, por imperativo del artículo 240.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Merino Bravo, en nombre y representación procesal de Emilia, y desestimando el interpuesto por la Procuradoar de los Tribunales Doña María del Rocio Sampere Meneses, en nombre y representación procesal de Melisa, ambos, contra la sentencia dictada, con fecha doce de enero de dos mil cuatro, en procedimiento abreviado número 269/03, del Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid, debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos, dicha sentencia, absolviendo a la acusada de los delitos de calumnia e injuria, y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.