Sentencia Penal Nº 543/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 361/2008 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00543/2008

Rollo número 361 / 2008

Juicio oral número 61 / 2008

Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Magistrados:

D. Luís Pelluz Robles

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)

SENTENCIA Nº543/2008

En Madrid, a 11 de noviembre de 2.008

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de Mayo de 2008 el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid en el juicio oral antes reseñado dictó sentencia, cuyo fallo literalmente dispone lo siguiente: "Que debo condenar y condeno a D. Serafin y a Mauricio , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, sin que concurran en los mismos ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndoles a cada una de ellos la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Se condena igualmente a los acusados como autores de una falta de lesiones, debiendo imponerle a los mismos la pena de 30 días de multa a razón de 3 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, solo para el caso de que no abonen la pena impuesta. Deben indemnizar al perjudicado en la suma de 30 euros por las lesiones causadas a la victima. Todo ello con imposición de las costas procesales. Se deniega que la pena de prisión sea sustituida por la expulsión del pais para ambos acusados."

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Serafin y el MINISTERIO FISCAL han interpuesto sendos recursos de apelación, de los que se ha dado traslado para alegaciones a las demás partes.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 6-11-2008 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO de Serafin

La representación del condenado ha cuestionado la sentencia por un supuesto error en la valoración de la prueba que debe ser corregido con la consiguiente absolución del ahora recurrente. En la sentencia de primera instancia se ha dictado sentencia condenatoria por un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y en el recurso se afirma que las pruebas desarrolladas durante el juicio son insuficientes para establecer la condena por lo siguiente: a) El denunciante no identificó al acusado; b) La testigo afirmó que se sustrajo una mochila, extremo no reconocido por el denunciante; c) Al condenado no se le ocupó efecto alguno procedente de la sustracción y el dinero que portaba no procedía del robo sino que era producto de su trabajo; d) Por último, los policías son meros testigos de referencia porque no vieron la sustracción de modo directo.

Frente a tales alegaciones y una vez revisadas las actuaciones y la grabación del juicio no se aprecia error en la valoración de la prueba ni en los razonamientos utilizados para dicha valoración. Se ha procedido a la condena porque las pruebas aportadas por la acusación son múltiples y más que suficientes para establecer con total seguridad la participación de los dos acusados en los hechos enjuiciados. Se cuenta, en primer lugar, con la declaración de la víctima, practicada de forma anticipada, quien relató el hecho con coherencia y precisión, determinando la participación de cada acusado e identificándoles, dándose la circunstancia de que éstos se dieron a la fuga pero fueron inmediatamente detenidos por dos parejas de policías que estaban en las inmediaciones. Se cuenta igualmente con una testigo presencial que intervino personalmente para que no siguieran golpeando a la víctima y que relató con todo detalle también la intervención de ambos imputados a los que identificó con absoluta seguridad. El hecho de que afirmara que lo sustraído fue una mochila y no la cartera no deja de ser un detalle poco relevante en la medida en que los propios acusados han reconocido que estaban en el lugar y que fueron otras personas las que cometieron la sustracción. Se trata de un dato accesorio que no modifica en lo sustancial su versión de los hechos y el hecho central que es objeto de enjuiciamiento. Por otra parte, no es cierto que los policías sean meros testigos de referencia. Dos de ellos vieron la discusión de la testigo con los autores. Detuvieron a uno de ellos (que inició su huida) de forma inmediata y dieron avisto a otros compañeros para la detención del otro, que fue detenido posteriormente por otra pareja de agentes. Si a ello se une que el dinero incautado lo llevaba entre sus genitales uno de los detenidos ( Mauricio ) y que la cartera rustrida fue encontrada por los agentes en las inmediaciones de un contenedor de basura que había en las inmediaciones, puede concluirse que existe prueba más que suficiente para establecer la participación de ambos en los hechos enjuiciados. En definitiva, el recurso no puede prosperar y procede la confirmación de la sentencia condenatoria dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Fiscal ha formulado queja contra la sentencia porque considera que la pena de prisión debe ser sustituida por la expulsión del territorio nacional y que los argumentos contenidos en la sentencia para denegar esta petición no deben ser confirmados.

En la sentencia se justifica la denegación por lo siguiente: a) No se ha probado durante el proceso la irregularidad de la estancia de los acusados en territorio nacional: b) La petición debió ser sometida a contradicción dentro del proceso y no se ha cumplido tal presupuesto porque en el juicio ni siquiera se sometió a debate esta cuestión. En el caso de Serafin la petición fue formulada en conclusiones finales sin posibilidad de alegación o prueba sobre la misma; c) El otorgamiento de esta petición dejaría sin efecto la posibilidad de que ambos condenados interesaron la suspensión o la sustitución de la pena, al carecer de otros antecedentes.

Para resolver esta controversia debe recordarse que el artículo 89.1 del Código Penal , en la redacción vigente al dictarse la sentencia impugnada y en la actualidad, dispone que «las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España».

Las diferencias básicas respecto de la regulación anterior son dos. En primer lugar, la configuración de la expulsión como la regla general, aun cuando cabe no acordarla como excepción, ya que en el sistema anteriormente vigente la decisión era facultativa para el Tribunal. En segundo lugar, en la regulación actual no se menciona expresamente la necesidad de oír al penado con carácter previo a acordar la sustitución, lo que podría indicar la posibilidad de prescindir de la audiencia antes prevista expresamente.

Los fines de la expulsión se explican por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003 (RJ 20032332 ), refiriéndose a una mayor eficacia en la medida de expulsión que se alcanzaría de todas formas en vía administrativa, y en evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Conforme se establece en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 710/2005, de 5 de junio ( RJ 20054426 ), siguiendo una línea jurisprudenial ya bien consolidada, expresada, entre otras, en sentencia de fecha 8 de julio de 2004 (RJ 20044291 ) (que ha sido seguida, en el mismo sentido, por otras como las de 28 de octubre [RJ 20047050] y 21 de diciembre de 2004 [RJ 20048219] y 4 la recientísima de octubre de 2005), no puede entenderse, sin embargo, que la sustitución de la pena por la expulsión en estos casos tenga un carácter automático, solo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos.

De un lado porque no pueden dejar de considerarse otros aspectos de las penas que resultan trascendentes. Así, en la STS núm. 1249/2004, de 28 de octubre (RJ 20047050 ), se hacía referencia, con carácter ejemplificativo y no exhaustivo, a la sensación de impunidad que puede provocar la sustitución, pues el delito no va seguido de la pena; al déficit que provoca en la función de prevención general, e incluso a la desaparición de los posibles efectos resocializadores de la pena. Podría añadirse la desorientación y la sensación de impunidad discriminatoria que tal medida puede producir en los casos de varios penados por los mismos hechos siendo unos extranjeros residentes ilegales y otros no. Todos ellos son aspectos que deben ser considerados en todo caso, y no solo cuando no se acuerde la sustitución, pues es la valoración de los mismos lo que determinará, al menos en parte, el sentido de la resolución judicial.

De otro lado, porque en la propia regulación de la expulsión en la redacción actual del precepto se incluyen elementos que requieren una acreditación y valoración previa. Así, en primer lugar, el hecho de que el acusado sea una persona que no reside legalmente en España, lo cual puede ser discutido, o puede estar en discusión en la vía correspondiente. Y en segundo lugar, la referencia que se hace a la naturaleza del delito como elemento que el Tribunal ha de tener en cuenta al adoptar su decisión sobre la sustitución. En este segundo aspecto, no puede interpretarse la mención a la naturaleza del delito como una referencia a la clase de infracción, pues si así fuera el legislador habría establecido una relación de los delitos en los que tal aspecto sería decisivo sin acudir a una cláusula como la vigente. Tampoco la interpretación del precepto permite entender que se ha pretendido excluir solamente los delitos mencionados en el apartado cuarto, pues en ese caso la previsión del apartado primero sería innecesaria.

En consecuencia, no basta que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Y éstos elementos no pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta por imposición expresa de la Ley al individualizar la pena, en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito que debe resultar proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna razón de peso para que tales aspectos no sean valorados si la pena es sustituida por una medida de seguridad (artículo 96 del Código Penal ), que, como resulta del mismo Código Penal, no puede ser impuesta sino es previa la comisión de un delito. En este sentido, en la STS núm. 901/2004, de 8 de junio (RJ 20044291 ), se decía que «al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 ), como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión"».

Por lo tanto, al no ser automática la sustitución de la pena por la expulsión, en cuanto exige algunos requisitos sobre los que puede y debe practicarse prueba, y en cuanto cabe una excepción basada en las características del hecho criminal, incluyendo en ellas las circunstancias del culpable, es preciso oír al acusado sobre la cuestión; que haya existido la posibilidad de que el acusado proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular, y que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de las características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada.

A la vista de la anterior doctrina lo primero que debe indicarse es que se han cumplido el presupuesto de orden formal necesario para la estimación de la sustitución de la pena. En efecto, consta en autos que la petición de sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional fue formulada por el Ministerio Público en el escrito de calificación provisional, por lo que las partes han podido alegar lo conveniente sobre tal petición y proponer prueba en el caso de que la estimaran improcedente o desproporcionada. Nada de eso ha ocurrido. La petición ha pasado inadvertida o no se le ha prestado atención alguna por las defensas, lo que no significa que se haya producido indefensión.

En segundo lugar, es cierto que en durante el proceso debe acreditarse la situación de irregularidad del acusado en territorio español y este es un hecho que puede ser objeto de controversia. En el presente caso consta en el atestado que pesaba contra cada uno de los acusados un Decreto de Expulsión (Respecto de Serafin , fechado el 25-01-2006 y de la Subdelgación del Gobierno de Granada. Respecto de Mauricio , decreto fechado el 11-9-2002 de la Delegación del Gobierno de Madrid). Debe reconocerse que no aportaron en el atestado copia de estas resoluciones administrativas, pero también lo es que no han sido impugnadas y que ni se ha cuestionado este dato ni se ha aportado prueba en contrario que evidencie su incorrección. Por otra parte, los propios recurrentes en sus declaraciones judiciales (folios 51 y 55) reconocieron de facto la irregularidad de su presencia en España al admitir que estaban indocumentados (sin DNI, NIE o PASAPORTE) y no han aportado prueba alguna para acreditar lo contrario, por lo que puede concluirse sin duda razonables que los acusados no tienen autorización para su estancia en España y es factible su expulsión del territorio nacional sin necesidad de que tal hecho sea declarado previamente por las autoridades administrativas que, por otra parte, también consta han decretado la expulsión.

Por otra parte, no se ha aportado prueba que acredite una situación de arraigo u otro tipo de circunstancia personal o familiar permita valorar como desproporcionada o innecesaria la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional. Además, el tipo de delito cometido y su gravedad no justifican que la pena de prisión deba ser ineludiblemente cumplida.

Por todo lo expuesto y acogiendo los argumentos del Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso y deben declararse de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serafin y, por el contrario, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada e 5 de Mayo de 2008 en el juicio oral número 361/2008 del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid.

En consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución cuyo fallo queda redactado en los siguientes términos:

"Debemos condenar y condenamos a Serafin y Mauricio , como autores responsables de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN a cada de uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se acuerda la sustitución de la penas privativas de libertad impuestas por la expulsión del territorio nacional. Los acusados, una vez expulsados, no podrán volver a territorio españolen el plazo de DIEZ AÑOS contados desde que se produzca la expulsión.

Se les condena igualmente como autores de una falta de lesiones a la pena de TREINTA DÍAS DE MULTA a cada uno de ellos con una cuota de TRES EUROS por día de sanción, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, sólo para el caso de que no abonen la multa impuesta voluntariamente o por via de apremio. Deberán indemnizar al perjudicado en la cantidad de TREINTA EUROS, condenándoles al pago de las costas procesales de primera instancia".

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.