Sentencia Penal Nº 543/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1022/2009 de 16 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1022/09

Procedimiento Juicio Oral 238/09

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 16 de diciembre de 2009

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Pedro , representado por el Procurador Sr. Juan Carlos Recuero Madrid y defendido por el Letrado Sr. Enric Solé Altarriba, contra la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 238/09 seguido por tres delitos de robo con violencia, dos de ellos con agravante de instrumento peligroso, un delito de robo con fuerza, un delito de robo de uso de vehículos a motor y una falta de lesiones en el que figura como acusado entre otros Pedro y siendo parte Schlecker S.A. y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"HECHO UNO.- El día 10 de diciembre de 2008, sobre las 20:00 horas, unas personas no identificadas, tras forcejear con Ángeles , encargada del supermercado Schlecker sito en la C/ Lluís Carulla i Canals, s/n de l'Espluga de Francolí, en la puerta del mismo, acceden a su interior y, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, se llevaron la caja registradora que contenía 400 aproximadamente. Recuperada la misma presenta menoscabos tasados en 149,40. La maquina registradora es inservible. La encargada del establecimiento es Isabel .

HECHO DOS.- El día 22 de diciembre de 2008, sobre 20:30 horas , Pedro en compañía de un tercero no identificado entraron, con la cabeza tapada con unos cascos para no ser identificados, en la gasolinera propiedad de Gardon Bigorra, S.A. de El Pla de Santa Maria y de la que es legal representante Benedicto . Una vez dentro de la tienda pusieron un cuchillo en cuello a Sofía y, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, le solicitaron el dinero de la caja, que está les entregó y que ascendía a 519,56. Asimismo le pidieron las llaves del vehículo Renault Clio, matrícula .... WSL , de su propiedad, que le entrega y que el acusado y su acompañante se llevan y utilizan en su huída. El automóvil se recupera el mismo día y esta valorado en 6.000. La Sra. Sofía no recupera el juego de llaves que entregó y que están valoradas en 70.

HECHO TRES.- Entre las 22:00 horas del 27 de diciembre de 2008 y las 01:00 horas del día 28 de diciembre de 2008, unas personas no identificadas cogieron el ciclomotor Daelim, W-....-WHL , propiedad de Gustavo , cuyo valor venal es 600, y se lo llevan de la C/ Castell, nº 3 de Montblanc. El ciclomotor se recupera al día siguiente en la C/ la Sort de Blancafort, presentando menoscabos que ascienden a 285,53

HECHO CUARTO.- Seguidamente desplazan a Blancafort con este vehículo y en la C/ la Sort de esta localidad cogen el vehículo Jeep Wrangler, ....-JWh , propiedad de Mateo y sin su consentimiento. El turismo se recupera el 1 de enero siguiente en el Camí Molí d'en Guasch de l'Espluga de Francoli con menoscabas valoradas en 785,34. El valor venal del vehículo 11.500

HECHO CINCO.- Con dicho Jeep van hasta Barberá de la Conca y una vez allí se sitúan tras el vehículo Honda Civic, matricula X-....-UY , propiedad de Severiano y ocupado por Carlos Ramón , sentado en el asiento del copiloto, y Inocencia , sentada en el asiento del piloto, que estaban charlando. Seguidamente golpean la carrocería del turismo y rompen los cristales del lado de Inocencia y ponen un cuchillo en cuello a Carlos Ramón y les solicitan, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, dinero y el bolso de la Sra. Inocencia , que éstos entregan y que no recuperan. En su interior había un juego de llaves, una cámara de fotos Exilim, un teléfono móvil Sony-Ericson, unas gafas de sol, un reloj de pulsera Lotus, un monedero y un paquete de tabaco, valorados todos ellos en 660,15 . A consecuencia de la fractura del cristal Inocencia sufrió contusiones y erosiones en pómulo derecho, que precisaron para sanar una primera asistencia, y que tardó tres días curar, uno de ellos impeditivo. Los menoscabos causados al coche ascienden a 1.984,17 y a los cristales a 239,75. El propietario ha sido indemnizado por el valor de lunas por la Compañía de Seguros Allianz.

HECHO 6.- La madrugada del 9 al 10 de enero de 2009 unas personas no identificadas entraron en el Supermercado Schlecker, sito en la Avda. de la Conca del Sarral, y accedieron a su interior a través del método "butron" realizado en el techo, del que cogieron, con ánimo de enriquecerse ilícitamente productos valorados en 10.920,63 , cuyo beneficio neto asciende a 8.736,50. El menoscabo causado al techo está valorado 582 . El propietario del local es Conrado . La encargada del establecimiento es Isabel .

HECHO 7.- El día 12 de enero de 2009, sobre las 00:30 horas, tres personas no identificadas se dirigen a Felipe y le reclaman, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, el dinero que llevaba, mostrándole un cuchillo con ánimo de menoscabar su tranquilidad y seguridad, lo golpean con un bate de béisbol y un palo. El Sr. Felipe les entrega 240 y las llaves de su furgoneta valoradas en 60, más 250 del cambio de cerraduras. Como consecuencia de los golpes el Sr. Felipe sufrió contusiones cervical y de cara externa de la pierna derecha, que tardaron quince días en curar, diez de ellos impeditivos, precisando una primera asistencia facultativa para sanar."

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" CONDENO a Pedro como autor de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , en concurso ideal (artículo 77.1 y 2 del Código Penal ) con un delito de robo de uso de vehículos a motor del artículo 244.4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal , a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio, a que indemnice a Gardon Bigorra, S.A. en 519,56 y a Sofía en 70 , al pago de la cuarta parte de las costas causadas en este procedimiento, quedando exento del pago de las que corresponden a la acusación particular.

ABSUELVO a Pedro de los restantes hechos de los que se le acusa.

ABSUELVO a Moises , Santiago y a Jose Enrique de los hechos de los que se le acusa.

ACUERDO la inmediata puesta en libertad de Moises en esta causa.

ACUERDO el mantenimiento de situación de prisión provisional de Pedro ."

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Pedro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal lo impugnó en fecha 13 de noviembre de 2.009.

Fundamentos

Primero.- Como cuestión previa el recurrente impugna los hechos probados recogidos en la sentencia y sobre tal cuestión la Sala ha procedido a modificar el "HECHOS DOS" puesto que es cierto y así se acredita que de la testifical de la Sra. Sofía se desprende que en la tienda de la gasolinera tan solo entró una persona, que iba con un casco de moto, que el otro se quedó fuera, que el de fuera era más bajo y robusto, que llevaba un gorro de lana, que también llevaba "braga" que no les vio la cara. Que el cuchillo se lo enseñó, pero nunca se lo puso en el cuello.

Segundo.- Por el recurrente se solicita como primera cuestión la nulidad del registro efectuado sobre la furgoneta propiedad Don. Pedro , Citroen Jumper color blanco, matricula ....-BDV y en concreto de cualquier prueba resultante de dicho registro y muy especialmente de los objetos encontrados en el interior de la misma, sin que aquellos puedan tener virtualidad probatoria.

Esta primera cuestión queda resuelta de una forma pacifica por la Jurisprudencia del TS que indica que los vehículos automóviles que se utilizan exclusivamente como medio de transporte no encierran un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Los automóviles no son domicilio sino simples objetos de investigación, por lo que la actuación policial sobre ellos en nada afecta a la esfera de la persona, estando sólo sujeta a las exigencias procesales de regularidad establecidas en la Legislación ordinaria. Cuestión distinta es la de las garantías procesales que se deben observar en el registro de un automóvil, que son idénticas a las exigibles en cualquier inspección o actuación encaminada a la recogida del cuerpo o de los efectos del delito. Por ello, una vez desaparecidas las razones de urgencia, la falta de intervención judicial y la ausencia de contradicción en la ejecución del registro del vehículo del inculpado privan de valor probatorio a esa actuación policial, a la que en tal caso debe seguir la declaración testifical en el juicio oral de los funcionarios que hayan practicado el registro.

Debemos cuestionarnos cuál es el valor que ha de anudarse al hecho de que los vestigios se hayan ocupado directamente por la Policía en casos de ausencia de la nota de riesgo y sin orden del juez autorizando la recogida.

La respuesta en estos casos no puede ser sin más la de la nulidad. En este sentido cabe citar la STS 1244/2001, de 25 de junio , que admitió la recogida de muestras por la Policía sin riesgo de desaparición ni autorización judicial.

Esta sentencia admite que se practicara por la Policía, sin urgencia, y sin haber recibido la orden para ello del Juez, la recogida de muestras. Ciertamente ello va en contra de lo dispuesto en los arts. 326 y 282 . No obstante, esa irregularidad procesal no es causa de nulidad per se de la prueba si con ello no se vulnera derecho fundamental alguno (art. 11 LOPJ ). Y por ello si en el plenario las dudas acerca de la efectiva recogida de vestigios, acerca de la regularidad de la cadena de muestras, y demás circunstancias quedan suficientemente probados a juicio de la Sala en atención a las declaraciones de los agentes intervinientes, resulta injustificado atribuir el carácter de nula a la prueba, pese a la irregularidad cometida. En definitiva, aunque no haya razones de urgencia y necesidad, la Policía puede realizar el registro de un coche, y si no está presente el imputado la contradicción se cumple mediante el testimonio de los policías en la vista oral (STS 24/01/01 entre otras).

La STS 996/2000, de 30 de mayo , a propósito de esta cuestión, viene a establecer en forma amplia el concepto de necesidad de la recogida; señala: "Con cierta frecuencia empieza a cuestionarse la diligencia de inspección ocular efectuada por la policía a pretexto de no estar presente la autoridad judicial. En tal planteamiento olvida el artículo 282 de la LECrim que autoriza expresamente a la policía judicial a "...recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito...". Se trata de unas actuaciones efectuadas por la propia policía judicial anteriores a la investigación judicial en el ejercicio de las funciones que legalmente tiene atribuidas y que tiene por finalidad la obtención de las fuentes de pruebas con evidente riesgo de desaparición, como ocurre con la recogida de huellas. Esta diligencia puede ser judicializada a través de la presencia de los miembros actuantes en el Plenario, con lo que tal diligencia queda debidamente incorporada al mismo y sometida a los principios de publicidad y contradicción. En el mismo sentido puede citarse el art. 28 del R.D. 769/87, regulador de la Policía Judicial". En similar sentido la sentencia 899/2001, de 16 de mayo , en relación con la ocupación de efectos por la policía en la práctica de un registro en un automóvil, que a su vez cita, entre otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993, 24 de enero de 1995 y 19 de junio de 1996 .

En el presente supuesto el registro del automóvil del Sr. Pedro se documento mediante acta y adquirió virtualidad como elemento probatorio en el acto del juicio al haber comparecido los agentes actuantes y procedieron a ratificarse en el acta levantada, sometiéndose los mismos al principio de contradicción y respondiendo a las preguntas que les formularon las diversas partes intervinientes, habiendo quedado acreditada la custodia policial por agentes de los Mossos d'Esquadra del vehículo que posteriormente fue sometido al registro policial y donde se encontraron entre otros objetos el casco y el cuchillo utilizados en el robo de la gasolinera. Así pues y a pesar de que no estuvo presente el imputado en el momento en que se realizó el registro de su furgoneta, se llega a la conclusión que no existe reparo alguno en que los objetos que fueron intervenidos en el vehículo propiedad del Sr. Pedro se incorporen al acto del juicio pudiendo tener virtualidad probatoria, al haber comparecido los agentes actuantes y sometiendo su actuación y el acta levantada al plenario donde se ha procedido a su interrogatorio por lo tanto el mismo ha sido sometido al principio de contradicción y oralidad . Procede consecuentemente rechazar el primer motivo de alegación

Tercero.- La segunda cuestión que se plantea por el apelante es error en la apreciación de la prueba, indicando que hay inexistencia del delito de robo con violencia en concurso con un delito de robo de uso de vehículo. El apelante hace suyas las valoraciones legales realizadas en cuanto a los requisitos que deben de darse en la prueba indiciaria para que la misma constituya prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y consecuentemente también el de in dubio pro reo, sin embargo indica el recurrente que el criterio seguido por el Juzgador a quo no ha sido el aplicado por el mismo y que la confusión general en la que fue realizado el atestado ha conducido a error al juzgador en cuanto a las pruebas que indica que relacionan al Sr. Pedro con la comisión del hecho delictivo.

El recurrente hace referencia a las diversas contradicciones que contienen los hechos probados en relación con la declaración de la Sra. Sofía . Sobre el particular ya hemos indicado que efectivamente los hechos probados no son tal como se han indicado en el "Hecho Dos" de la sentencia recurrida, habiéndose dado un nuevo redactado acorde con la testifical practicada y visionada , así pues es cierto que tan solo entró uno de las personas que el 22/12/08 a las 20:30 se aproximaron hasta la gasolinera, que esa persona que entró amenazó a la dependienta con un cuchillo, que iba con un casco de moto, que el otro se quedó en la calle vigilando, que el de la calle iba con un gorro de lana y una "braga", que no les vio la cara , que la Sra. Sofía pudo reconocer el cuchillo utilizado en el robo, era un cuchillo grande, oxidado , viejo, que lo reconoció sin genero de duda y cuando los Mossos le enseñaron el cuchillo para su reconocimiento se lo enseñaron entre varios cuchillos, reconociendo ella el cuchillo encontrado dentro de la furgoneta del Sr. Pedro . Que así mismo reconoció el casco de moto dado que tenía unas letras pintadas a mano con rotulador. Que ese casco de moto se encontró también dentro del vehículo de Pedro .

No compartimos la argumentación del recurrente puesto que cuando hace referencia al cuchillo reconocido por la Sra. Sofía manifiesta que el cuchillo reconocido pudiera ser cualquier tipo de cuchillo, sin que haya ningún hecho diferencial, sin embargo eso no es cierto puesto que la Sra. Sofía distinguió el cuchillo entre otros, definiendo el tipo de cuchillo con el que se cometió el robo, indicando que era ese cuchillo sin genero de dudas. Cuchillo que no se puede poner en duda que el mismo se encontraba dentro de la furgoneta de titularidad del Sr. Pedro y fue localizado el mismo por los agentes de los Mossos d'Esquadra en el registro de la furgoneta.

Por otra parte en cuanto a la ropa se tiene que indicar que la reconocida por la Sra. Sofía , en fecha 29/01/09 tal como consta en los folios 346 a 350 corresponde a ropa que fue aportada por la empresa "Goma Camps SU" , folio 369, en la misma fecha de 29/01/09, por lo tanto dicha ropa identificada no es la intervenida en el interior de la furgoneta sino que es la que los Mossos d'Esquadra obtuvieron de la empresa "Goma Camps" por lo que ningún vinculo se le puede atribuir a la misma en relación con el Sr. Pedro .

Tenemos pues dos objetos que sin ningún genero de dudas tienen una interconexión con el robo de la gasolinera, así en concreto el casco de moto con el cual el atracador ocultó su rostro y por otra parte el cuchillo con el cual fue intimidada la Sra. Sofía tras la exhibición del mismo. Ambos objetos fueron reconocidos sin genero de dudas por la Sra. Sofía ahora bien la conexión con el Sr. Pedro no se puede sostener por el único hecho de que se encontraron los mismos dentro de una furgoneta propiedad del Sr Pedro . No podemos olvidar que el robo se produjo un 22/12/08 y la furgoneta se encontró por los Mossos d'Esquadra en fecha 17/01/09, es decir prácticamente casi un mes después de los hechos, que la misma se encontró en la población de L'Espluga de Francoli, con el vidrió de la puerta del acompañante roto, de ahí que no se puede establecer un nexo de causalidad entre robo, objetos encontrados dentro de la furgoneta y titular de la furgoneta, máxime cuando entre la fecha del robo el 22/12/08 y la fecha en la cual se han encontrado esos objetos el 17/01/09 han transcurrido muchos días, prácticamente casi un mes, por lo que surge la duda de quien ha podido depositar allí esos objetos sin que por el hecho de ser el Sr. Pedro el titular del vehículo ello suponga que todos los objetos encontrados en el mismo son de su propiedad o han sido por él allí depositados, máxime cuando el vidrio de la puerta del acompañante estaba fracturado y ello posibilita el acceso a la furgoneta de cualquier persona durante el transcurso de ese casi mes.

A mayor abundamiento hacer referencia de que el Sr. Pedro en el acto del juicio no declaró, acogiéndose a su derecho a no declarar, salvo a las preguntas de su Letrado y a las preguntas del mismo negó toda participación en el robo de la gasolinera.

Así pues y tal como el apelante manifiesta no se ha producido identificación alguna ni reconocimiento directo por parte del Sr. Pedro de los objetos encontrados en el interior de la furgoneta de su propiedad que le puedan vincular con los robos acontecidos.

Lo anteriormente manifestado comporta la estimación de este segundo motivo de apelación y ello nos comporta a declarar que no se ha enervado el principio de presunción de inocencia puesto que esos dos indicios (el cuchillo y el casco de moto) deben de estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente para poderle imputar al mismo la comisión del hecho, más dicha circunstancia no se da en el presente caso puesto que no podemos poner en conexión el cuchillo y el casco de moto que se utilizaron en el robo con el Sr. Pedro , pues si bien es cierto que tales objetos se encontraron dentro de una furgoneta de su propiedad, también es cierto que entre el hecho delictivo y el encuentro de los objetos hubo un lapso temporal de casi un mes, que como cuestión fundamental indicar que a la referida furgoneta pudo acceder cualquier persona puesto que se encontró en la calle, en un lugar solitario de la población de la Espluga de Francoli, con el cristal de la puerta del acompañante roto, por lo que cualquier persona podía acceder a la misma.

Se considera pues que no ha existido prueba suficiente que enerve el principio de presunción de inocencia por lo que procede absolver al acusado Pedro de las imputaciones realizadas lo que conlleva a su inmediata puesta en libertad por esta causa.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran las costas de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona con fecha 21/09/09 y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR la misma parcialmente en el sentido de ABSOLVER a Pedro de todos los hechos por los que se le acusa en las presentes actuaciones y CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el resto de la resolución combatida.

Acordamos la inmediata puesta en libertad de Pedro en esta causa.

Se declaran las costas de oficio.

Esta sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.