Sentencia Penal Nº 543/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 609/2010 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 609/2010-AP

P. A. núm.:435/2009 del Juzgado Penal 1 de Tortosa

S E N T E N C I A NÚM. 543/2011

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Barbancho Tovillas

Francisco José Revuelta Muñoz

En Tarragona, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tortosa con fecha de 23 de septiembre de 2009 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Quebrantamiento de condena, en el que figura como acusado Nicolas .

Ha sido ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Se declaran como tales que la Sra. Lourdes y el acusado están unidos por vínculo sentimental. Que mediante sentencia firme de fecha 13 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Tortosa, en las Diligencias Urgentes 74/09 , el acusado fue condenado como autor de un delito de maltrato familiar a la pena, entre otras, de prohibición de comunicarse y acercarse a la Sra. Lourdes durante un período de 16 meses, siendo requerido esa misma fecha para el cumplimiento de dicha pena de alejamiento. Que el día 14 de agosto de 2009 tanto la Sra. Lourdes como el acusado comparecieron por separado ante este Juzgado de lo Penal de Tortosa, y manifestaron que habían reanudado la relación sentimental y la convivencia y solicitaron que se retirara la prohibición de acercamiento impuesta a aquel. Que en fecha 4 de septiembre de 2009 el acusado se encontaba acompañado de la Sra. Lourdes en las inmediaciones de la calle Botigues de la Sal de la localidad de Tortosa".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "Que debo absolver y absuelvo al Sr. Nicolas del delito que se le imputaba en este proceso, declarando de oficio las costas procesales".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia, alegando en síntesis como motivo la tipicidad en los hechos declarados como probados en la propia sentencia hoy apelada, concretamente que los mismos son plenamente subsumibles en el tipo de quebrantamiento de condena del artículo 468.2º del C.P .

Por la defensa del acusado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación al entender que el mismo pensó tras realizar la comparecencia ante el juzgado de lo penal que no sería castigado por un posible delito de quebrantamiento.

En primer lugar debemos destacar que nos encontramos ante una pretensión condenatoria pretendida en el recurso de apelación tras el dictado de una sentencia absolutoria dictada por el juzgador de instancia. Es evidente que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 -vid. también SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía , de 29 de abril de 2008 , y caso García Hernández , de 16 de noviembre de 2010 -, aun con alcance discutible y difuso, reconfigura el espacio del novumiudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba testimonial, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia ad probamdum de tales medios, a salvo que se practiquen en la alzada, "reproduciéndolos", dichos medios de prueba.

Sin perjuicio de las críticas que sugiere la doctrina constitucional y los desajustes que provoca respecto al régimen legal de la apelación, tal como está en estos momentos configurada, lo cierto es que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 LOPJ , los tribunales ordinarios estamos fuertemente vinculados por dicha jurisprudencia y, por ende, condicionados por las intensas limitaciones impuestas a las facultades revisoras de las sentencias absolutorias basadas en la valoración de prueba personal.

Ciertamente, la vinculación resulta una consecuencia necesaria del papel fundacional que la Constitución ocupa y de la consiguiente constitucionalización de todo el ordenamiento. Por ello, las decisiones del máximo intérprete de aquélla actúan como salvaguarda de su supremacía normativa. Dicha funcionalidad sitúa a la Jurisprudencia Constitucional en el mismo espacio de supremacía que la Constitución, asumiendo, de alguna manera, una suerte de longa manu necesaria para su dinámico desarrollo.

Partiendo, pues, del carácter normativo de la Jurisprudencia Constitucional, resulta claro que su aplicación reclama del juez ordinario la identificación en el caso concreto del supuesto de hecho que se contempla como presupuesto fáctico de la norma general. Como toda labor aplicativa del derecho, el juez debe someter a la norma a un test de relevancia, de manera tal que la consecuencia jurídica prevista se ajuste a la singularidad del caso que constituye el objeto de decisión.

Por ello, debemos despejar si el caso que nos ocupa responde a la tipología de supuestos a los que responde la doctrina constitucional y, por tanto, debe trasladarse al mismo la consecuencia limitativa de la revisión a la que antes nos hemos referido.

Para ello, debemos determinar si desde la literalidad del hecho probado y partiendo de los estándares de valoración utilizados por la jueza para extraer datos probatorios caber identificar todos los elementos del tipo exigidos por el artículo 468 CP . Si ello fuera así, es evidente que el motivo no incorpora un problema de inmediación o de credibilidad de los testimonios sino de subsunción. El éxito de la pretensión revocatoria no dependería, por tanto, de la presencia de inmediación en el examen del cuadro probatorio.

El propio Tribunal Constitucional - SSTC 209/2003 , 272/2005 , 74/2006 , 143/2007 , 256/2007- y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - Caso Bazo González contra España , de 16 de marzo de 2009 - han establecido con claridad que si la decisión revocatoria del juez superior se basa en una nueva valoración normativa de los propios hechos declarados probados en la sentencia no se produce ninguna alteración o vulneración constitucionalmente relevante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que debe presidir el enjuiciamiento criminal, por lo que dicha posibilidad debe reconocerse como una facultad transferida por el efecto devolutivo que provoca la apelación.

Añadiendo también, en la importante STC 338/2005 , la posibilidad de que el tribunal de apelación modifique la base fáctica de la decisión de instancia, aun con la consecuencia de atribuir responsabilidad al absuelto, siempre que dicha labor no suponga la adición de nuevos elementos de convicción que implique la sustitución de la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación. Como se afirma de forma conclusiva en la sentencia invocada, la nueva decisión fáctica que altera los hechos declarados probados en la instancia, no compromete las garantías del proceso debido cuando no se limita a sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, pues para dicha labor de control de la razonabilidad inferencial la inmediación no cumple ningún papel significativo.

Partiendo de lo anterior, es evidente que la sentencia de instancia, pese a su signo absolutorio, corresponde a la categoría de las revisables en la alzada. Y ello porque lo que el recurso introduce es la posibilidad de valorar normativamente los hechos que se declaran probados, sin necesidad de reconstruir fácticamente, a partir de una nueva valoración de la prueba practicada, los hechos de la acusación.

Es evidente, no obstante, que la revisión, en el caso, con efectos revocatorios no solo puede fundarse en el hecho natural que se declara probado sino que debe descartar la existencia de una suerte de causa de justificación que la jueza de instancia identifica en el consentimiento prestado por la Sra. Candelaria para que se produjeran los contactos formalmente quebrantadores. Pero también resulta claro que la valoración exculpatoria del afirmado consentimiento constituye una cuestión de tipo normativo que se sitúa extramuros a la valoración de la prueba y de la determinación que se hace de los hechos que han resultado acreditados.

En el caso que analizamos, resulta evidente que el hecho probado suministra el presupuesto objetivo de la conducta quebrantadora. En esa medida, se da el primer presupuesto de revisibilidad de la sentencia, pretendida por la acusación.

La cuestión, por tanto, se desplaza a valorar si la apuesta excluyente de la antijuricidad que sostiene la jueza de instancia es compartida. La respuesta, que ya adelantamos, es negativa.

En relación al hecho de que fuera la Sra. Lourdes la que consintiera la aproximación del apelante, debemos destacar que conforme a la doctrina contenida en la STS de 28 de septiembre de 2007 se excluye toda relevancia al acuerdo entre los otrora convivientes para excluir la tipicidad de la conducta quebrantadora de la pena impuesta en sentencia y que ha venido a adquirir indiscutible eficacia vinculatoria no solo por el pronunciamiento constitucional contenido en la STC 60/2010 sino, además, por la STJCE de 15 de septiembre de 2011 mediante la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por esta sala que giraba, precisamente, sobre si el mandato de imposición preceptiva de la pena de alejamiento recogido en el artículo 57 CP , en supuestos de delitos de violencia contra la mujer era compatible con el Estatuto de la víctima en el proceso penal aprobado por Decisión Marco del Comité de Ministros de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 y que motivó la suspensión del trámite de apelación a la espera de que dicho tribunal se pronunciara. En efecto, tanto la decisión del Tribunal Constitucional como la del Tribunal de Justicia coinciden, en esencia, en afirmar que el mandato de pena perceptiva ni viola ni la Constitución ni la norma comunitaria, lo que impide cualquier margen de apreciación discrecional a los jueces para su imposición a salvo que se identifiquen supuestos excepcionales de inexigibilidad de otra conducta o de error vencible o invencible en el sujeto activo.

Y es evidente que en el caso que nos ocupa no solo se identifican todos los marcadores de tipicidad exigidos por el tipo sino que, de contrario, impiden apreciar la concurrencia dichos supuestos excepcionales de exclusión del reproche. Los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia reflejan de forma concreta la existencia de una sentencia firme dictada en fecha de 13 de julio de 2009 por el Juzgado de instrucción de Tortosa en la que se condenaba al Sr. Nicolas como autor de un delito de maltrato familiar a la pena entre otras de prohibición de aproximación a la Sr. Lourdes y de comunicarse con la misma durante un periodo de 16 meses. Así mismo recoge la vulneración de dicho pronunciamiento judicial en fecha de 4 de septiembre de 2009 cuando ambos estaban juntos en la calle Botigues de la Sal de Tortosa, cumpliéndose con ello

Segundo.- En este sentido, y en íntima relación con lo manifestado debemos valorar la tácita invocación del error de prohibición como causa disculpante que realiza la defensa en su escrito de impugnación del recurso de apelación. En dicho sentido no puede negarse que el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma o de un concreto mandato no pudo conocer su alcance. El error de prohibición, junto con el de tipo, actuaría como una verdadera cláusula de escape justificada desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de prohibición o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal.

Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho o del mandato por parte del destinatario. En efecto, si partimos de la función motivacional de la norma por la que ésta debe servir para que el destinatario ajuste su conducta a los límites y prohibiciones que incorpora, deberá concluirse que no todo déficit de conocimiento adquiere relevancia penal. Como principio general debe partirse de la idea de que el derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuricidad, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible. Cabe, pues, considerar que el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia , hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar. Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo. Dicho espacio nos suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento normativo puede tener o no efectos disculpantes.

Tomando como base no sólo la norma afectada sino también y, principalmente, el ámbito concreto en el que la persona se desenvuelve y ejerce sus actividades, se puede entonces distinguir cuándo el conocimiento de la norma o del mandato concreto es algo evidente y cuándo el desconocimiento de los contenidos normativos es plausible incluso en personas motivables por el derecho, de tal manera que una pena, atendiendo a los fines de la misma, no tendría sentido.

Esta aproximación al contexto de lo cotidiano , permite descubrir un primer nivel de cognoscibilidad. En este sentido, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una "reserva de conocimientos" relativos a su mundo vital. Es un saber caracterizado por su incuestionabilidad, que se asienta en consideraciones de experiencia individual y colectiva. Sin este conocimiento la persona no podría desenvolverse en la sociedad. De alguna manera, este tipo de conocimiento determina la propia comprensión de la realidad social. Determinados mandatos elementales conforman dicha reserva de conocimiento y, desde luego, su incumplimiento implica conciencia de antijuricidad aunque durante la ejecución de la conducta prohibida la persona no se repita o reflexione expresamente sobre el contenido ilícito de la acción u omisión.

La conciencia de antijuricidad en estos casos no viene determinada exclusivamente por una determinada representación mental lingüística sino que también se nutre por lo que algunos autores denominan como pensamiento material o imagen mental conceptual basada en prefiguraciones personales asumidas desde la experiencia.

Aun cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o aun cuando algunas representaciones adquieran ciertos perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante.

No puede acreditarse respecto a esas situaciones estereotipadas que el conocimiento nunca se tuvo o que en algún momento se ignoró. La única excepción posible es que el sujeto en cuestión sea inimputable, lo que le impide la adquisición de una comprensión común de la cotidianidad y de los mandatos, lo que no acontece, de forma evidente, en el caso de autos.

En el supuesto que nos ocupa, debe partirse del contexto de cotidianidad situacional en el que se producen los hechos justiciables. El recurrente fue condenando como autor de un delito de maltrato familiar a la pena entre otras de prohibición de aproximación a la Sra. Lourdes durante un periodo de 16 meses, sentencia dictada en fecha de 13 de julio de 2009 y apenas dos meses después se describió que ambos habían reanudado la convivencia, constando una comparecencia de ambos ante el juzgado de lo penal donde manifestaron haber reanudado su relación sentimental. Tal pena accesoria se impuso con expresa información de su contenido, resultando requerido para su cumplimiento. Participó de forma personal en el proceso y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalidad que lo envuelve.

Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas. El recurrente fue asistido por letrado durante el curso de la causa y, por tanto, disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas.

El estándar aplicable, por tanto, es el específico del tráfico o del contexto singular en el que se desenvolvía el recurrente. Y es evidente que una persona sometida a un proceso penal, asistida de letrado, al que por sentencia se le ordena de forma precisa que se abstengan de un determinado comportamiento no puede argüir desconocimiento de la continuada vigencia del mandato porque pactara con la víctima o porque ésta le autorizara a la reanudación de la convivencia. De contrario, el esfuerzo de conciencia, el potencial de reconocimiento, del que disponía le obligaba antes de aventurarse a incumplir lo que se les ordenó a recabar consejo o información precisa y cualificada que le permitiera superar un putativo estado de duda o de incerteza. La conclusión es clara: no puede reconocerse error ni disculpante ni exculpante.

Por ello, con revocación de la sentencia de instancia, procede la condena del Sr. Nicolas como autor de un delito de quebrantamiento de condena, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, a la pena de 6 meses de prisión, pena que se fija atendiendo a las circunstancias concretas del caso, en el umbral mínimo de la pena imponible.

Tercero.- Las costas de esta alzada, se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos,en atención a lo expuesto, haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 23 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Penal numero 1 de Tortosa, de Tarragona , cuya resolución revocamos, por lo que en consecuencia, condenamos, a Nicolas como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2º CP , a la pena de seis mese de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Se declaran de oficio, las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.