Sentencia Penal Nº 543/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 387/2012 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2012/0026004

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 387/2012

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 53/2011

Apelante: D./Dña. Anselmo

Procurador D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

Apelado: D./Dña. FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 30

RP 387/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

JO 53/11

MAGISTRADOS

Dª Mª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

Dª INMACULADA IGLESIAS (Ponente)

SENTENCIA Nº 543/2013

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil trece.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección 30 de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral 53/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, seguido por un delito de falsificación de documentos contra el acusado Anselmo venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso en representación del acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 7 de junio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO- El acusado, Anselmo , cuyas circunstancias personales ya han sido consignadas y se dan por reproducidas, fue parado sobre las 06:00 horas del pasado día 25 de noviembre de 2.008 por Agentes de la Policía Nacional dado que les pareció que el mismo intentaba rehuir su presencia.

Al solicitarse la documentación del acusado, el mismo presentó un permiso de residencia a nombre de Anselmo , n° NUM000 , valido hasta el 9 de agosto de 2.007.

Dicho documento fue falsificado con el conocimiento y cooperación del acusado, quien aportó su fotografía a los efectos de aprovecharse del documento, creando una falsa apariencia de estancia regular en España'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Anselmo como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390, 1, 1° del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º) A la pena de prisión de 9 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2°) A la pena de 9 meses multa, fijándose la cuota diaria en 3.-€, y estableciéndose la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del art. 53 del Código Penal .

3º) Al pago de las costas procesales.

- Se decreta el decomiso y destrucción del permiso intervenido.

- Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta al condenado por su expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada por 5 años, conforme al art. 89 apartado 10 del Código Penal y con aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional 17, párrafo 2º in fine de la L.O. 19/03 de 23 de diciembre '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado y admitido a trámite se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal lo impugno. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid.

TERCERO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección, se designó ponente, y se señaló para deliberación el 7 de noviembre de 2013 sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña INMACULADA IGLESIAS Sánchez.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, añadiéndose que el procedimiento ha estado paralizado desde el 2-4-2010 hasta el 21-11-10 , desde el 16-12-10 , fecha en la que se acordó la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal hasta el 19-1-2012 y desde el 7 -9-2012, fecha de entrada en esta Sección de la causa hasta 6-11-2013, en que se señaló la deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el recurrente error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y que no procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

El TS en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En este caso el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción ya que el propio acusado ha reconocido estar en posesión del permiso intervenido con con su fotografía y la falsedad de este documento viene acreditada por el informe pericial obrante en las actuaciones, por lo que su participación en el delito es incuestionable. Así lo establece, entre otras la STS de 10 de abril de 2000 que señala, 'en lo que concierne a la participación del acusado en los hechos ilícitos constituye prueba de cargo suficiente y razonada (...) la posesión por aquél de los documentos falsos, puesto que, como se decía en la sentencia de esta Sala Segunda de 22 de enero de 1997 , la intervención del acusado en las actividades falsarias ilícitas se apoya en una prueba tan consistente como la de la aparición de la fotografía de aquél en los documentos falsificados lo que evidencia que sólo su colaboración decisiva ha podido suministrar este elemento imprescindible para la confección del documento, por lo que su coparticipación delictiva es incuestionable. Coparticipación decisiva e imprescindible'. Es decir, en los delitos de falsedad incurre en autoría no sólo quien confecciona materialmente la misma mutando, creando, o alterando el documento, sino también quien participa en ella como inductor o cooperador, en concierto con el que directamente la lleva a cabo, especialmente cuando se beneficia de los ilícitos resultados así producidos, pues es perfectamente posible la inducción y la cooperación necesaria de persona distinta del autor material de la falsedad . En el mismo sentido, la STS 29 de febrero de 2012 señala, 'como tiene reiterado hasta la saciedad esta Sala, es partícipe como cooperador necesario en la confección mendaz de un documento de identidad falsa quien presta su fotografía para dicha alteración'.

Alega el recurrente que el documento se lo consiguió un señor que le dio trabajo tras pedirle para su obtención el pasaporte y la residencia portuguesa y cuatro fotografías y que de haber sabido que era falso no se lo hubiera enseñado a la policía.

Pues bien, el Juzgador de Instancia tras valorar la prueba practicada llega a la convicción de que no se ha probado de forma alguna por quien correspondía la existencia del error, y mucho menos la del error invencible. Estimamos que la prueba ha sido correctamente valorada, pues el acusado facilitó su foto y sus datos para la elaboración de un permiso de conducir que sabía no era auténtico ya que no había seguido los cauces previstos -notoriamente conocidos- para su obtención reglamentaria, sin olvidar que en todo caso ha de excluirse el error de prohibición cuando se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad ( STS 11/10/96 ) y en este caso, tal y como se recoge en la sentencia el acusado reconoció en la declaración judicial que llevaba ocho años en España, por lo que debía saber que no estaba obteniendo legalmente el permiso de residencia, máxime cuando se trataba de una renovación.

TERCERO.-Alega el recurrente, en lo que se refiere a la sustitución de la pena de prisión por expulsión que no debe producirse, pues al tener nacionalidad portuguesa le impide ser expulsado a su país de origen y por otro lado, está esperando contraer matrimonio con su pareja española.

De conformidad con el artículo 89.1 CP 'Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España'.

Del precepto se deduce que la regla general es la sustitución de penas como la impuesta en el presente caso por la expulsión, siendo el cumplimiento lo excepcional, precisando la concurrencia de razones que lo justifiquen, ahora bien es reiterada la jurisprudencia que establece que el art. 89 CP no puede interpretarse y aplicarse de manera directa y automática, siendo necesaria la audiencia del penado previamente a acordar dicha expulsión, y ponderar individualizadamente las circunstancias personales del reo (arraigo, familia, trabajo, etc.) y la proporcionalidad de la sanción en relación con otros derechos fundamentales en conflicto, particularmente los de libertad de residencia y desplazamiento.

Los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión se encuentran según las SSTS de 21 de marzo de 2011 , y de 25 de enero de 2012 son los siguientes:

Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto.

Condenados con una pena no grave inferior a 6 años de prisión.

Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

En este caso se han cumplido las exigencias de garantía formal y de efectiva defensa de sus intereses, dado que el acusado es natural de Guinea y no consta acreditado que tenga nacionalidad portuguesa ni arraigo familiar ni laboral, por lo que procedía la sustitución de la pena por expulsión acordada en sentencia.

CUARTO.-De la modificación de hechos probados efectuada en esta alzada se desprende que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, teniendo en cuenta que han transcurrido casi cinco años desde la comisión de los hechos, noviembre de 2008, y no existe complejidad de la causa, pues únicamente se ha practicado la declaración del imputado y el informe pericial, habiendo estado completamente paralizada en los siguientes periodos: desde el 2-4-2010 hasta el 21-11-10 , desde el 16-12-10 , fecha en la que se acordó la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal hasta el 19-1-2012 y desde el 7 -9-2012 ,fecha de entrada en esta Sección de la causa hasta 6 -11-2013, en que se señaló la deliberación, lo que justifica la revocación de la sentencia sobre el particular.

A tal efecto ha de tenerse en cuenta la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: '3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo:

'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una paralización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS .

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP '.

En consecuencia, y por aplicación de la regla 2º del art. 66 del CP se aplica la pena inferior en un grado, por lo que se modifica la impuesta por la de tres meses de prisión y tres meses de multa con la misma cuota y atendiendo a esta modificación, no se considera proporcionada la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional que se deja sin efecto., manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

QUINTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas procesales de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos, además de los citados, los preceptos de legal y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso en representación de D. Anselmo contra la sentencia de fecha siete de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 23 de Madrid , del que este rollo dimana, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada e imponer al acusado, la pena de tres meses de prisión y tres meses de multa, dejando sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta por su expulsión del territorio Nacional, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.