Sentencia Penal Nº 543/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 105/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚMERO 105/2015.-

PROCED. ABREVIADONº 208/11del J. Instrucción nº 1 de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL NUM 6de GRANADA (J.O. 100/12).-

N.I.G.: 1808743P20110013380

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados almargen, ha pronunciadoEN NOMBRE DEL REY,la siguiente:

-SENTENCIA Nº 543-

ILTMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez .

D. José Requena Paredes .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

En la ciudad de Granada, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 208/11, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada, Juicio Oral nº 100/12 , por un delito de robo con fuerza en las cosas, siendo partes, como apelantes Jose Pedro , representado por el Procurador D. Fernando Aguilar Rosy defendido por el LetradoD. Antonio Sergio Berbel Leyva; Alberto , representado por el Procurador D. Alfredo González Corraly defendido por la Letrada Dña. Silvia Ibáñez Rojasy, Eladio , representado por la Procuradora Dña. Beatriz Carretero Gómezy defendido por el Letrado D. Rafael L. García Casares; y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 12 de Enero de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Entre los dias 20 al 27 de febrero de 2011, y actuando de conformidad todos los acusados para ello, Eladio , Jose Pedro y Alberto , todos se dirigieron en el vehículo usado habitualmente por Jose Pedro al lugar rústico de Alfacar (Granada) denominado FINCA000 ', donde en la propiedad de Maximino los citados se apoderaron de una bomba de riego marca Saer, junto a 100 mts. de cable de cobre unido a la misma, fracturando para ello el cierre y anclaje de la bomba que se hallaba dentro de una arqueta ubicada en las instalaciones de riego de la finca, precisando sacarla de su ubicación dentro del pozo en que se en contraba.

Posteriormente en fecha 21/03/2011 y consecuencia de las pesquisas efectuadas por los agentes de la Guardia Civil, la bomba de riego sustraída fue recuperada encontrándose en el cortijo ' DIRECCION000 ' del término de Peligros (Granada), finca donde residian los padres de los acusados así como ocasionalmente Eladio y Alberto , quienes tenian acceso a la nave donde se en contraba el efecto recuperado. Hasta dicho lugar fueron acompañados los agentes por el acusado Jose Pedro quien reconoció el hecho a los agentes y colaboró para la recuperación de los efectos sustraidos.

Jose Pedro y Eladio al tiempo de lo sucedido se hallaban condenados ejecutoriamente por otra causa penal anterior, por hechos de esta misma naturaleza, que constan en su hoja histórico-penal.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jose Pedro como autor de un delito de Robo con fuerza previsto y penado en el art. 237 , 238.3 º y 240 del Código Penal ,a la pena de prisión de un año, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Alberto como autor de un delito de Robo con fuerza previsto y penado en el art. 237 , 238.3 º y 240 del Código Penal ,a la pena de prisión de un año, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Eladio como autor de un delito de Robo con fuerza previsto y penado en el art. 237 , 238.3 º y 240 del Código Penal ,a la pena de prisión de dos años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena

En vía de Responsabilidad civil, los condenados Eladio , Alberto Y Jose Pedro deberán indemnizar, conjunta y solidariamente ,al perjudicado Maximino en la suma de 922,52€ por los desperfectos causados al sustraer la bomba de riego recuperada, con el interés legal previsto en el Art. 576 de la L.E.Civ . Restitúyase definitivamente a su propietario todo efecto recuperado de los sustraídos en los presentes hechos.

De conformidad con lo dispuesto en el RD 95/2009, procédase de forma inmediata y en cualquier caso en el plazo máximo de 5 días a efectuar la preceptiva inscripción de las penas (o medidas de seguridad) impuestas en esta sentencia en el Registro Central de Penados.

Abóneseles para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hanestado privados de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Pedro interesando ser absuelto y alegando para ello error en la valoración de la prueba e infracción de norma por inaplicación de la eximente de estado de necesidad y las atenuantes nº 1 , 4 y 5 del art 21 del CP . La representación procesal de Alberto interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por la representación procesal de Eladio se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 22 de Septiembre del presente año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada que quedó antes transcrita, debiendo de suprimirse en el primer párrafo la expresión 'y actuando de conformidad los acusados para ello, Eladio , Jose Pedro y Alberto , todo se dirigieron...'' que se debe de sustituir por el siguiente ' Jose Pedro , solo o acompañado, se dirigió....'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condena a Jose Pedro como autor de un delito de robo con fuerza concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de confesión a la pena de un año de prisión, a Alberto como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de un año de prisión y a Eladio como autor de un delito de robo con fuerza concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de dos años y frente a dicha condena se alzan los condenados interesando ser absueltos y Jose Pedro alegando para ello error en la valoración de la prueba e infracción de norma por inaplicación de la eximente de estado de necesidad y las atenuantes nº 1 , 4 y 5 del art 21 del CP . Alberto error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y Eladio error en la valoración de la prueba.-

SEGUNDO.-En primer lugar veremos el recurso planteado por Eladio y Alberto , los cuales alegan error en la valoración de la prueba y con vulneración de si derecho a la presunción de inocencia Alberto . Ambos hermanos manifiestan que son nueve hermanos y ninguno de ellos tiene relación con Jose Pedro desde cuatro años atrás mas o menos, por un problema familiar, y puede que ese sea el motivo por el que los ha inculpado de estos hechos de los que dicen no saber nada.

La prueba en la que se fundamenta la sentencia recurrida para condenar a los recurrentes Alberto y Eladio han sido las declaraciones del coimputado Jose Pedro . El juez a quo no se cuestiona la credibilidad del testimonio de Jose Pedro , sin embargo, para que el mismo goce de valor probatorio, la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal aconseja cautela a la hora de valorar las declaraciones de coimputado, precisamente por la posición que el mismo ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.(ver STS 11-1-11 ). Para superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de auto exculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC68/2001 , es que 'la declaración quede 'mínimamente corroborada' ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado 'algún dato que corrobore mínimamente su contenido' ( STC115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC.118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ),), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba(así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).''

A la vista de la doctrina jurisdiccional y analizada la prueba practicada en juicio oral, nos en contramos con que las manifestaciones del coimputado Jose Pedro no se han visto corroboradas por otras pruebas, además, el mismo no es claro al ser interrogado sobre el desarrollo de los hechos, teniendo en cuenta que la guardia civil que investigaba el hecho delictivo lo había identificado a él como el conductor del vehículo en el que se desplazó el autor o autores a la finca donde estaba la bomba de agua. Como a su vehículo se le cayó una pieza (una carcasa del anclaje de una de las dos barras de baca que lleva), que se encontró en la finca, y los agentes lo localizaron, y en concreto el agente de la guardia civil nº NUM000 , manifestó que vio el vehículo aparcado cerca del cuartel y a Jose Pedro en el mismo, y lo conducía él. Y una vez que lo han identificado, este les dice que el hecho delictivo lo ha realizado junto con su hermanos Alberto y Eladio , que se desplazaron en su vehículo un todo terreno marca Mitsubishi color verde, matricula ....-VFB , y que una vez llegaron el se apontocó en el coche mientras sus hermanos sacaron la motobomba del pozo y la llevaron al cortijo donde viven sus padres y Eladio y su mujer, cortijo DIRECCION000 del término municipal de Peligros. En juicio oral manifestó que iban los tres en el vehículo buscando chatarra, y dijo no recordar quien lo conducía, que entro en la finca con ellos, pero no recuerda cuál de ellos forzó la chapa y saco la bomba. Y después dijo que él no conducía el coche pero no sabe quien lo conducía, reconoció tener llave de la nave del cortijo donde estaba la bomba porque sus padres estaban allí. Y el agente de la guardia civil NUM001 , que depuso en juicio oral y que ratifico la diligencia de exposición obrante al folio 78 y 79 de las actuaciones manifiesto que fueron con Jose Pedro al cortijo DIRECCION000 a recoger la bomba, y allí estaba la madre y una hermana o cuñada, y en la diligencia de exposición hicieron constar que 'una vez allí, éste abre con llaves una nave anexa al mencionado cortijo y nos muestra la motobomba marca SAER 4CV que dice que se trajo en su coche desde Alfacar,'. El agente NUM000 , que también estuvo en el cortijo DIRECCION000 manifestó en juicio oral no recordar quien abrió la nave pero que si consta que fue Jose Pedro seria así, y que Jose Pedro cogió la bomba y se la da a ellos en la mano.

De estos hechos lo único que consta acreditado es que Jose Pedro , bien solo o bien en compañía de otra u otras personas sustrajo la bomba de agua de una finca en el FINCA000 de Alfacar tras arrancar los anclajes de la tapadera metálica de un pozo que se en contraba cerrada y con candado, y que estaba sumergida en el agua, así como unos metros de cableado de cobre, peor no se acredita que Alberto y Eladio cometieran el hecho delictivo junto con él. Y es por ello que procede estimar el recurso planteado por los mismos y absolver a Alberto y a Eladio del delito de robo con fuerza por el que vienen condenados.-

TERCERO.-Recurso planteado por Jose Pedro .

1) Este alega en primer lugar que el juez a quo ha incurrido en error al valorar la prueba y estima que es autor del delito cuando en realidad su participación fue escasa, se limito a acompañar a los autores del delito en el vehículo con el que se cometió la infracción penal, ya que por su situación física personal no podía realizar esfuerzo alguno y además el hecho delictivo no se puede cometer por una sola persona como manifestó el agente que realizo la inspección ocular del lugar donde se en contraba la motobomba sustraída, por lo que en todo caso será cómplice.

El CP en su art 27 establece quienes son los autores del delito: 1) los que realizan el hecho delictivo por si solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. 2) los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo, y 3) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Y el art 29 da una definición de cómplices, y estos son los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

Hemos visto anteriormente como la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo pues no existen hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración.

Nos en contramos con que el desplazamiento al lugar de comisión del delito se efectúa en el vehículo de Jose Pedro (la titular es su expareja sentimental pero el que lo conduce es el), no consta que se lo hubiera dejado a ninguna otra persona, el mismo sabia donde se había guardado el objeto sustraído, llevo a los agentes al lugar y abrió la nave con una llave que tenia, y dijo que la tenia porque sus padres vivían allí, es decir, él tenía acceso a la nave, aunque no viviera en ese cortijo. Nos dice el recurrente que tiene una minusvalía y no puede conducir ni hacer fuerza, sin embargo el agente que lo vio en las cercanías del cuartel de la guardia civil dijo no apreciarle ninguna minusvalía y que era la persona que conducía el vehículo. Aporta documentación medica para acreditar dicha minusvalía, y aunque costa que le dio un ictus que le afecto al lado izquierdo el cuerpo, en el informe médico de 22 de Febrero de 2.011 (folio 104) se hace constar que a la exploración presenta una distrasia leve, paresia facial supranuclear izquierda, torpeza manipulativa con la mano izquierda y leve espasticidad en extremidades izquierdas. También aprecia leve desconjugacion en el plano horizontal con tendencia a la exoforia del ojo izquierdo y una leve hipoforia del ojo derecho en la supraversion pero sin diplopía ni otras paresias oculomotoras y con pupilas normales. Los hechos ocurren entre el 20 y el 27 de Febrero de 2.007, y las secuelas a esas fechas son las antes dichas, lo que no le impedía ni la conducción ni la comisión del hecho delictivo pues en la mano izquierda presenta torpeza manipulativa y en las dos extremidades izquierdas (mano y pie) leve esplasticidad. Y en el informe de trabajo social (folio 102) se hace constar que el mismo acude a solicitar ayuda con su hija , que está en trámite de incapacidad permanente (la que dado el tiempo transcurrido ha debido de ser resuelta negativamente, ya que nada se ha aportado por la parte), y que recoge chatarra con su hijo de 16 años, habiendo sido abandonado por su esposa que se ha llevado a la hija pequeña.

2) Ha interesado la aplicación de la eximente de estado de necesidad, pero la bomba no la vendió a la chatarra dedicando el producto de su venta a alimentos para sus hijos sino que la tenía guardada en casa de sus padres. El art 20.5 del CP recoge como eximente el que, en estado de necesidad ,para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, que la situación de necesidad no hay sido provocada intencionadamente por el sujeto, que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

En la conducta del recurrente no se aprecia que concurran estos requisitos-

3) Interesa que se le apliquen las atenuantes de los ordinales 1 , 4 y 5 del art 21 del CP . El nº 1 del Art 21 recoge como circunstancias atenuantes l as causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. El art 20.1 del CP declara exento de responsabilidad criminal: al que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

No se nos ha manifestado ni acreditado que anomalía o alteración psíquica padece el recurrente que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión porque el informe médico aportado hace referencia a secuelas físicas pero no psíquicas.

El art. 21.4º establececomo circunstancia atenuante lade haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. El fundamento de la atenuación en la confesión se encuentra, como establece la STS de 17- 4-15 y anteriormente la STS 832/10 de 5 de Octubre , y la nº 240/12 de 26 de Marzo , en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirseuna coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Entendemos que tales requisitos no se dan, pues Jose Pedro confiesa la infracción cuando es citado por la guardia civil el 21 de Marzo (casi un mes después de ocurrir los hechos) y cuando estos ya lo habían identificado como una de las personas sobre las que existían sospechas fundadas de ser autor del delito investigado pues un trozo de carrocería se su vehículo se encontró en el lugar de los hechos. Y a la vista de las solicitudes del mismo de que se le considere cómplice y así se le rebaje la pena, su interés no era en si confesar, puesto que ya la benemérita estaba tras él, sino la de defenderse.

3) El art. 21.5º recoge la atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Esta atenuante si le ha sido aplicada por el juez a quo, por lo que no entendemos el que la vuelva a solicitar en su escrito de recurso.

En el caso que nos ocupa no existe ningún dato objetivo que corrobore la declaración de Jose Pedro , declaración en la que se aprecian lagunas. Cuando ya la guardia civil había identificado el vehículo que uso el autor/s para llevar a cabo la sustracción de la motobomba y lo citan a declarar es cuando Jose Pedro , que no puede negar que su vehículo estuvo allí porque el torso de carcasa que se le cayó al vehículo y que quedo en la finca del perjudicado, es cuando inculpa a sus hermanos Eladio y Alberto , con los cuales no mantiene relaciones con anterioridad a estos hechos según manifestaciones de los mismos, pero es que además no recuerda quien conducía el vehículo, y no recuerda cuál de ellos forzó la tapa y sustrajo la motobomba, y si recuerda que la llevaron al cortijo donde estaba su padre.

La motobomba se encontró en una nave del cortijo DIRECCION000 del término municipal de Peligros, cortijo en el que trabajaba como encargado su padre, y donde vivían Alberto y Eladio también. Jose Pedro acompaño a los agentes al referido cortijo y, una vez allí, abre con llaves la nave anexa al cortijo y les muestra la motobomba. (ver folio 79,) y en el juicio oral el agente NUM000 , manifestó que ' Jose Pedro coge la bomba y nos la da' , es decir, la cogió con sus manos y se la dio en la mano a los agentes.-

CUARTO.- Por lo que respeta a la aplicación de la agravante de reincidencia, si que procede de oficio su no aplicación por lo siguiente: según establece el Art. 22.8ª del C. Penal , 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de la reincidencia, establece el Art. 22 del Código Penal , 'in fine', que 'no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'; constituyendo uno de los requisitos precisos para ello, conforme dispone el Art. 136.2 del Código Penal , 'haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, (...); el plazo establecido según el delito de que se trate. Consiguientemente es preciso que conste en la sentencia la fecha de la firmeza de la anterior sentencia y el delito por el que se le condeno, así como la pena impuesta, y fecha de extinción de la condena en su caso y así lo viene exigiendo constante jurisprudencia del TS, como la sentencia de seis de Marzo de 2.007 , que establece ' Es cierto que el Art. 22.8 CP , luego de definir: la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, y esta Sala por ejemplo SS. 18.4.2006 , 29.12.2005 y 25.11.2004 , precisa que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado, y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también se ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan comprobar que los antecedentes son computables, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención penas, indulto, expediente de refundición, remisión condicional o periodo de suspensión...

Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena, en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

De no constar estos datos no puede su ausencia ser interpretada en contra del reo...'

En el presente caso, si bien consta en las actuaciones la hoja histórico penal de Jose Pedro (folio 232) y consta en el escrito de acusación del Ministerio fiscal la referencia a la anterior condena de este (folio 115), en los hechos probados de la sentencia solo se hace constar que al tiempo de lo sucedido se hallaba condenado ejecutoriamente por otra causa penal anterior, por hechos de esta misma naturaleza, que constan en su hoja histórico-penal.

Por todo ello y en aplicación de la doctrina del TS procede la no aplicación de la referida agravante, manteniendo la pena de un año de prisión que es la mínima prevista en la ley para el delito en aplicación de las regla 1ª del nº 1 del art 66 del CP . .-

QUINTO.-Por todo, sólo cabe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Jose Pedro y estimar los recursos de apelación interpuestos por Jesús y Eladio y absolver a los mismos del delito por el que vienen acusados con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Pedro contra la sentencia de fecha 20 de Abril de 2.015, pronunciada por el Sr. Juez del Juzgado Penal nº 6 de Granada en juicio oral nº 100/12 , debemos de revocar y revocamos la misma, y condenamos a Jose Pedro como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un tercio de las costas procesales.

Y debemos de absolver y absolvemos a Eladio y a Alberto del delito de robo con fuerza en las cosas por el que vienen condenados declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales de la primera instancia. Y declaramos de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-