Sentencia Penal Nº 544/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 160/2009 de 08 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa. P.Abreviado nº 415/06

Rollo de Apelación nº 160/09-G

SENTENCIA Nº 544

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a ocho de septiembre de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 415/06 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa, seguido por el delito de estafa, habiendo sido partes, en calidad de apelantes, D. Leon y Dª Laura , representados por el Procurador D. Raul Rodríguez Nieto, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de mayo de 2009 y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 415/06 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando en el escrito a través del cual se formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia figuran como apelantes D. Leon y Dª Laura , personas que fueron condenadas en dicho pronunciamiento en concepto de autores de un delito continuado de estafa, lo cierto es que el análisis de tal impugnación revela que en realidad a través de ella sólo se cuestiona la atribución de responsabilidad criminal a la Sra Laura , de quien se niega cualquier tipo de actuación a la luz de la cual pudiera ser reputada autora del delito por el que fue acusada ya la postre condenada, viniéndose a aceptar la culpabilidad del acusado Sr Leon , respecto del cual únicamente se postula la apreciación de la atenuante analógica del art 21.6 en relación con los artículos 21.1º y 20.1º del C. Penal .

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis del apartado de la impugnación que afecta a la acusada Dª Laura , ha de indicarse que ya la sentencia de instancia apreció en la actuación del acusado D. Leon la atenuante analógica peticionada por la defensa, de ahí que no se alcance a comprender la pretensión deducida en el recurso.

TERCERO.- Suerte distinta habrá de correr el recurso de la Sra Laura . Si se analiza cuidadosamente la sentencia impugnada, concretamente su fundamentación jurídica, se hace difícil colegir cuál fue la actuación concreta que se atribuyó por el Juzgador a dicha acusada. Así, en un determinado momento, dentro del fundamento de derecho primero, se afirma que había quedado probado que el acusado, con conocimiento de la acusada en unos casos y en otros conjuntamente con ella, utilizó hasta en 21 ocasiones la tarjeta de crédito de La Caixa de Terrassa propiedad de Dª María Angeles , realizando pagos o compras a través de internet o vía telefónica, habiendo igualmente utilizado ambos acusados la tarjeta de crédito de la misma entidad propiedad de Dª Elsa con la que realizaron una compra a través de internet. Sin embargo posteriormente, en el fundamento de derecho segundo, al justificar la autoría de ambos acusados, se afirmó que si bien la acusada Sra Laura negó tener conocimiento de los hechos, el Juzgador entendía que dicha afirmación era falsa ya que la madre tenía conocimiento de que su hijo realizaba las compras, aceptando ella incluso los paquetes que iban destinados a su hijo, recogiendo incluso un verdulero y un objeto de la revista Venca que eran para ella, terminando por afirmar que era en unos casos cooperadora necesaria de los hechos --cuando recibía los objetos para su hijo-- y en otros coautora --cuando los recibía para ella--.

Pese a la poca claridad que se deriva de lo anteriormente indicado, parece fuera de toda duda que el Juzgador admitió que quien materialmente realizó las compras y utilizó fraudulentamente las tarjetas de crédito ajenas fue el acusado Leon . A no otra conclusión cabe llegar a la vista de lo argumentado en la propia sentencia de instancia donde al justificar la autoría de los acusados se afirma categóricamente que en el caso del Sr Leon su autoría quedó acreditada por cuanto el mismo la había reconocido, lo cual supone aceptar la versión que dicha persona ofreció, es decir, que fue él quien utilizó las tarjetas de crédito. Que ello fue aceptado así por el juzgador lo revela igualmente que el mismo aludiera acto seguido en su resolución a que con respecto a la acusada Sra Laura , si bien la misma negó tener conocimiento de los hechos, había de entenderse que dicha afirmación resultaba falsa ya que la madre tenía conocimiento de que su hijo realizaba las compras, concluyendo finalmente que la misma era en unos casos cooperadora necesaria de los hechos --cuando recibía los objetos para su hijo-- y en otros coautora --cuando los recibía para ella--.

Pues bien, en función del propio planteamiento del Juzgador resulta inviable atribuir responsabilidad criminal a la acusada tanto como autora material como a título de cooperadora necesaria u otra forma de participación delictiva.

El art. 28 del C. Penal de 1995 considera coautores a quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para que pueda hablarse de realización conjunta será preciso, en primer término, que la misma esté animada por un dolo compartido, lo que es tanto como afirmar la necesidad de un previo y mutuo acuerdo. Lo expuesto no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos lo elementos del tipo; bastará con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A esta misma consecuencia se llega utilizando la teoría del dominio del hecho acogida mayoritariamente por la más moderna doctrina jurisprudencial; conforme a dicha teoría, serán coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que este sea un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que respecta al acuerdo previo, elemento subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, se viene considerando suficiente que dicho acuerdo surja durante la ejecución --coautoría adhesiva o sucesiva-- y que el mismo sea tácito y no necesariamente fruto de un proceso de deliberación en que se hayan distribuido los papeles a realizar.

Por otro lado, se suele hablar de "participación" delictiva en un sentido amplio para referirse a todas las formas de intervención en el hecho, concepto extenso que comprendería o abarcaría la autoría, más en sentido estricto la "participación" se contrapone a la autoría. El partícipe, que puede ser inductor o cooperador, se encuentra en una posición secundaria respecto del autor, correspondiendo a éste y no a aquél el hecho principal, ya que el partícipe no realizará el tipo principal.

El art 28 del C. Penal viene a reconocer que los partícipes no son autores y no "realizan el hecho", a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato (art 28 párrafo 1º del C. Penal ), pero establece que el inductor y el cooperador necesario "también serán considerados autores".

Dentro de la cooperación se distingue una doble modalidad dentro del C. Penal: el cooperador necesario, equiparado al autor aunque realmente no lo sea y el cómplice en sentido estricto. La delimitación de ambas figuras constituye tema de indudable trascendencia práctica ya que de una u otra calificación dependerá que se castigue al cooperador de igual forma que al verdadero autor o, por el contrario, que se le castigue con una pena de grado inferior.

Previamente a cualquier otra consideración ha de indicarse que la cooperación exigirá acuerdo previo para delinquir o "pactum scaeleris". Partiendo de ello, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. ha venido sosteniendo que lo decisivo de la cooperación será su "eficacia, necesidad y trascendencia en el resultado finalístico de la acción" (entre otras STS de 16 de junio de 1991 ). Si la cooperación es asimismo esencial en la complicidad, valdrán también para ésta las notas de eficacia y trascendencia en el resultado, reservándose la "necesidad" para la cooperación necesaria, no proyectándose por tanto a la cooperación en general.

Se han venido utilizando diversos criterios dogmáticos por la doctrina y la jurisprudencia para determinar cuando cabe atribuir a la cooperación la condición de necesaria. Así, se han manejado las teorías de la "conditio sine qua non", la de "los bienes escasos" y la del "dominio del hecho". Conforme a la primera, deberá apreciarse cooperación necesaria cuando se colabore con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Con arreglo a la segunda, habrá cooperación necesaria cuando se colabore mediante la aportación de algo que no sea fácil obtener de otro modo, mientras que conforme a la tercera, mediará cooperación necesaria cuando el que colabora pueda impedir la comisión del delito retirando su concurso, si bien el TS expuso en su sentencia de 24 de septiembre de 2003 que la cuestión del domino del hecho únicamente cabrá ser planteada a los efectos de la coautoría, ello por cuanto con relación a la cooperación necesaria o a la complicidad el dominio del hecho quedará excluido por definición, pues sólo los autores o los coautores deben haber tenido el dominio del hecho, los primeros como dominio de la acción y los segundos como dominio funcional del hecho. Lo que distinguirá al cooperador necesario del cómplice no podrá ser el dominio del hecho que ni uno ni otro tienen; lo relevante será la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores, de modo que la complicidad entrará en juego cuando exista participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Cualquiera que fuere el criterio dogmático utilizado para delimitar el concepto de autor por cooperación necesaria y destacando que la jurisprudencia actual viene conjugando los expuestos sin adscribirse a alguno de ellos en exclusiva pero otorgando ciertamente preponderancia a la teoría de los bienes escasos, prestando en ella una atención especial a la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio, podrá concluirse que la cooperación necesaria supondrá la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no habría podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico sino que desarrollará exclusivamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resultará imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo o "pactum scaeleris". El cooperador necesario contribuirá a causar el hecho del autor interponiendo una condición propiamente causal del mismo, en tanto el cómplice materializará tal contribución favoreciendo eficazmente su realización.

De todo ello se infiere que nunca podría ser suficiente para atribuir a la acusada Laura responsabilidad criminal a título ya de autora material ya de cooperadora necesaria la existencia de un mero dolo compartido con su hijo el coacusado Leon , es decir, un previo y mutuo acuerdo entre ambos. Para poder ser autora se precisaría además que durante la fase de ejecución la Sra Laura hubiese aportado un elemento esencial para la realización del propósito común o, lo que es lo mismo, que hubiese realizado una parte necesaria en la ejecución del plan global. Del mismo modo, cualquier tipo de participación delictiva demandaría igualmente algún tipo de aportación en la ejecución del plan del autor o autores, aportación que habrá de ser esencial en el caso de la cooperación necesaria y accidental, no condicionante y de carácter secundario en el caso de la complicidad.

Pues bien, limitarse a recibir objetos que estaban destinados a su hijo y otros que iban a ella destinados no la convierte, respectivamente, en cooperadora necesaria y en coautora, contrariamente a lo sustentado por el juzgador, por mucho que pudiese ser conocedora de los actos ejecutados por su hijo. Tal actuación de la coacusada tuvo lugar cuando ya se había consumado el delito pues se había materializado el ardid que a modo de engaño llevó a los sujetos pasivos a realizar el desplazamiento patrimonial, perteneciendo la recepción del género a la fase de agotamiento de aquél. La Sra Laura podría en su caso haber respondido civilmente por el cauce del art 122 al haber participado, por título lucrativo, de los efectos de un delito, más la acusación desplegada contra ella no lo fue por la apuntada vía.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE CON ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Raul Rodríguez Nieto, en representación de D. Leon y Dª Laura , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Terrassa en los autos de P. Abreviado nº 415/06, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de absolver a la Sra Laura del delito continuado de estafa por el que fue acusada, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia, dejando inalterables el resto de pronunciamientos de dicha resolución y declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.