Sentencia Penal Nº 544/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 184/2009 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

Rollo de Apelación nº 184/09 RP

Juzgado Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado 510/08

SENTENCIA NUMERO 544/09

ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona.

En Madrid, a veintisiete de mayo de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Procedimiento Abrevaido 510/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid y seguido por delito de robo con violencia y lesiones, siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora Sra. Fernández Redondo en representación de Baldomero y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 20 de enero de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: " Se declara probado que el acusado Baldomero , de nacionalidad salvadoreña y en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras ponerse de acuerdo en la acción con otras dos personas no identificadas y con el propósito común de obtener un beneficio económico, sobre las 3,45 horas del día 15 de mayo de 2008 se dirigieron a la calle La Bañeza de Madrid, donde abordaron a don Cipriano , agrediéndole entre los tres llegando a arrojarle al suelo, para sustraerle de este modo la cartera que llevaba. Los otros dos agresores huyeron del lugar con la cartera sustraída, desconociéndose su contenido, mientras que el acusado fue reducido y detenido por varios viandantes que se hallaban por el lugar hasta que la Policía Nacional acudió y procedió a su detención.

Como consecuencia de la citada agresión, Cipriano sufrió fractura de los huesos propios de la nariz, requiriendo además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en reducción de la fractura y taponamiento, tardando diez días en curar, con tres de incapacidad y quedándole como secuela, desviación de tabique nasal.

El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día de su detención el 15 de mayo de 2008."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: " Que debo condenar y condeno a Baldomero como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas y de un delito de lesiones, en ambos casos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por delito de robo y a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones, con expresa imposición de las costas del presente juicio.

El acusado deberá indemnizar a Cipriano en la cantidad correspondiente a los efectos sustraídos, la billetera y 5 euros a determinar en ejecución de sentencia, así como en la cantidad de 650 euros por la duración de las lesiones y en la de 5.000 euros por las secuelas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Baldomero se formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por éste.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día 22/05/09.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación por la representación procesal de Baldomero alegando vulneración del principio de presunción de inocencia. Entiende que no ha habido suficiente prueba de cargo. Alega que la víctima manifestó en Comisaría y en el Juzgado que eran dos personas los autores del robo y de la agresión que sufrió, que la única descripción que dio de ellos fue que eran altos; que en el acto del Juicio Oral manifestó que fueron dos personas y que no saben como eran. Alega que los testigos a lo largo de las actuaciones dijeron que fueron tres chicos los que robaron a Cipriano y que ellos lo vieron desde lejos. Que en el acto del Juicio Oral incurrieron en numerosas contradicciones, ya que entonces Luis Gabriel dijo que eran cuatro chavales, Keiner dijo que eran unos siete y que al acercarse el acusado iba despacio y lo consideraron sospechoso, y Paulo Cesar manifestó que eran tres personas, que lo vieron de lejos y que no sabían lo que decía la víctima. Por tanto concluye, que los testigos vieron lo sucedido a bastante distancia y no vieron con claridad lo que ocurría. Los testigos no vieron al mismo número de personas ni la dinámica de la agresión, ni del robo.

Alega que lo ocurrido fue lo manifestado por el acusado que el se encontraba cerca de la persona a la que estaban atracando y se alejó de ellos, yendo hacia los testigos, que él no corrió ni se resistió a la detención de los mismos. Que Paulo Cesar manifestó en el Juzgado de Instrucción que conocía a los otros dos que agredieron al señor por sus nombres y que eran miembros de una banda de "latin raspers".

Alega que los testigos cometieron un error al detener al acusado, parando y golpeando a la persona equivocada.

En cuanto a las lesiones que sufrió el Sr. Cipriano , alega que existen dos informes del médico forense contradictorios; el del 16 de mayo de 2008 donde se dice que a la exploración presenta hematoma en ambos párpados inferiores, contusión nasa, contusión de labio superior, dorso de la nariz con múltiples tiras de aproximación y taponamiento nasal bilateral. No presenta patología de urgencias y no precisa medicación; y el del 12 de junio de 2008 en el que se dice que hay rotura de huesos propios, con 10 días de curación y que a consecuencia de las lesiones sufridas ha quedado con la siguiente lesión, desviación del tabique nasal. Alega que dichos informes son contradictorios y no se han sometido a contradicción ya que los forenses no fueron citados solicitados por el Ministerio fiscal, entiende que la lesión no puede ser tratada como delito.

Añade que además las penas que se le debieron imponer en todo caso son las de dos años de prisión por el delito de robo y seis meses por las lesiones, sin que la juzgadora haya motivado porque le impone pena mayor a la mínima.

Por último en cuanto a la cuantía de la indemnización, en aplicación del Baremo del RDL 8/2004 de 29 de octubre de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, teniendo en cuenta la alteración de la respiración nasal por deformidad ósea o cartilaginosa, los 63 años de edad del perjudicado, sería de 3.281,85 €. Así mismo los 10 días de baja serían a 52.47€ los 3 días impeditivos y 28.26 por los 7 días no impeditivos. Cantidades inferiores a las otorgadas. Por todo ello solicita la libre absolución y subsidiariamente las condenas antes expresadas.

SEGUNDO.- Examinado todo lo actuado debemos decir que lo declarado por los testigos es suficiente prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado. Tanto la persona perjudicada como los chavales que le ayudaron manifestaron en sus declaraciones unos hechos básicos coincidentes, como son que vieron a una persona mayor que era rodeada por unos chavales y que estos le agredieron, le metían las manos en los bolsillos y salían corriendo, que oyeron quejarse al señor o pedir ayuda, que uno de los chicos fue hacia el grupo de los testigos y alguien de ellos le puso la zancadilla, para hacerle caer, reteniéndole hasta que llegó la policía, y que más tarde el señor agredido dijo que le habían robado. Es cierto que los chicos no fueron coincidentes al describir el número de personas que agredieron al señor, pero la declaración del Sr. Cipriano y de todos lo chavales fue coincidente en cuanto a que tras la agresión, uno de ellos salio corriendo y fue retenido hasta que llegó la policía. La inmediatez de la acción de retener al chaval, narrada por el perjudicado y por los testigos, nos lleva tener por acreditado que el acusado es uno de las personas que agredieron en la cara y robaron la cartera del Sr. Cipriano . En cuanto a la distancia que los separaba, cada uno explicó la distancia a su manera; uno dijo que estaban a media cuadra, otro dijo que lo vieron de lejos, medidas que son realmente inexactas y que cabe todo tipo de subjetividades, pero todos estuvieron de acuerdo en que vieron la agresión al señor, le oyeron gritar y vieron como le metían las manos en los bolsillos. El testigo Pablo Cesar manifestó que vio como el señor estaba de pié y luego cayó, que le escuchó gritar y que luego les dijo que le habían robado, añadiendo que los chavales iban juntos y rodearon al señor. El último de los testigos Luis Gabriel, manifestó con rotundidad que sabía lo que había ocurrido porque él lo había visto, dijo que vio como le robaban, le metían las manos en los bolsillos y le pagaban.

En cuanto la descripción que dice el apelante que dio el Sr. Cipriano de que los chavales eran altos, señalando que él era bajo, debemos decir que examinada las declaraciones vertidas en instrucción y en el acto del juicio oral, no hemos apreciado que el Sr. Cipriano hiciera una descripción física de sus agresores.

En segundo lugar el apelante manifiesta que no da validez a los informes emitidos por el médico forense porque dice que no tuvieron contradicción. Pues bien lo cierto es que la defensa en ningún momento impugnó las periciales, ni siquiera en el acto del Juicio Oral, por ese motivo no fue necesaria su ratificación en el acto del juicio, incorporándose la pericial como pericial documentada, que se dio por reproducida por el Ministerio Fiscal. De idéntica manera la defensa dio por reproducida la documental obrante en autos, sin hacer salvedad alguna. Fue ya en el informe cuando dijo que no había podido someter a contradicción el informe, imposibilitando con ello, la solicitud en tiempo y forma de la declaración en el plenario de médico forense a la vista de dicha impugnación.

Al respecto el Pleno no jurisdiccional de las Sala II del Tribunal Supremo acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en Organismos públicos salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen, o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciere en momento procesal oportuno... señalando la STS de 31-10-2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que "...la impugnación de al defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación , debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar la conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio, cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente..."

En el mismo sentido la STS de 16-4-2001 , citando otra jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que "...Como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000, de 23 de octubre , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga «prima facie» eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse SSTS de 1 de diciembre de 1995, 15 de enero y 6 de junio de 1996 , entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SSTC 127/1990, de 5 de julio y 24/1991 de 11 de febrero (RTC 1991 24)) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o «cuasi-periciales» para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (STS de 5 de mayo , 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 ).

Por todo ello entendemos, que los informes del médico forense obrantes en la causa son validos y pueden ser valorados por el tribunal. Entendemos por otra parte que no existe la contradicción denunciada entre los informes emitidos el 16 de mayo y de 12 de junio, ya que el primero de ellos es de continuidad y no examina la lesión en profundidad por no estar todavía curada. Estos informes se ven a su vez complementados con el informe de urgencias del Hospital de la Paz obrantes a los folios 31 y 80, donde no cabe duda que el Sr. Cipriano desde el mismo día 15 de mayo a las pocas horas de ser agredido, presentaba una fractura del tabique nasal, fractura que se vio confirmada en la siguiente visita al hospital el día 19 de mayo. El informe de sanidad del médico forense manifiesta que la lesión sufrida fue una fractura de huesos propios, que para su curación ha precisado tratamiento médico posterior a la primera asistencia, consistente en la reducción de la fractura y taponado nasal, teniendo como secuela: la desviación del tabique nasal. Con estos elementos debemos estar con la calificación realizada por el juzgador de instancia, entendiendo que estamos en presencia del un delito del art. 147 del Código Penal , pues se dan los requisitos de ese tipo penal al haber requerido tratamiento médico para la sanción de las lesiones.

En cuanto a las indemnizaciones a las que ha sido condenado el apelante, debemos decir que dichas cantidades fueron las solicitadas por el Ministerio Fiscal, sin que las mismas fuesen cuestionadas por la defensa en ningún momento. Por otra parte el Acuerdo para Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de 29 de mayo de 2004 establece, que el Baremo para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación es meramente orientativo en su aplicación a delitos dolosos. Por lo que puesto que esas cantidades no han sido impugnadas ni discutidas, entendemos no existe razón para modificar lo establecido en la sentencia de instancia.

Ahora bien, en cuanto a las penas de prisión impuestas, en efecto éstas deben ser revisadas. Como punto de partida para la correcta resolución de este motivo de recurso de apelación, ha de señalarse que la facultad de fijación de la pena dentro de los márgenes que resultan de las reglas de los arts. 61 a 72 Código Penal , no implica que los Tribunales de Justicia puedan proceder fijando la concreta pena dentro de los límites establecidos legalmente de forma arbitraria e irrazonada, porque la exigencia de motivación de las sentencias establecida en los arts. 120.3 CE y 245 LOPJ alcanza también a la actividad de individualización o determinación de la pena a imponer en el caso concreto dentro de los límites fijados por el legislador de forma abstracta, y así el propio art. 66 regla 1ª CP señala expresamente que la individualización de la pena en los supuestos -como el presente- en los que no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes se realizará "imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia", lo que implica una mínima actividad de exteriorización de la fundamentación que concrete, siquiera sea de forma sucinta, las razones que conducen a la imposición de una pena determinada, particularmente en los supuestos en los que no se impone en su grado mínimo la pena prevista por el legislador en términos abstractos.

En cuanto a la pena impuesta por el delito de robo con violencia del art. 237, 242.1 , la pena establecida en dicho artículo es de dos a cinco años de prisión. Sin embargo la juzgadora condena por este delito a la pena de tres años de prisión sin hacer motivación alguna de porqué no se aplica la pena en su grado mínimo, no haciendo referencia alguna a las circunstancias personales del acusado. Por ese motivo, por la falta de motivación en cuanto a la determinación de la pena, debemos estimar el recurso imponiendo la pena de dos años de prisión por el citado delito.

Igual suerte debe correr la pena impuesta por el delito de lesiones. El art. 147 del Código Penal establece una pena de seis meses a tres años de prisión. La falta de motivación de la sentencia recurrida al condenar al acusado a un año de prisión nos lleva igualmente estimar también esta pretensión, condenado al apelante a la pena de seis meses de prisión por el delito de lesiones.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto la Procuradora Sra. Fernández Redondo en representación de Baldomero , contra la sentencia de 20 de enero de 2009 del Juzgado de lo Penal 15 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 510/08 , resolución que se revoca parcialmente en el sentido de condenar a Baldomero como autor responsable de un delito de robo con violencia del art. 237, 242.1 del Código Penal a la pena de dos años de prisión, y de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, confirmando las penas accesorias, así como la responsabilidad civil y costas.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.