Sentencia Penal Nº 544/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 19/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2012-0000612

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000019/2012- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000482/2003

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Apelante Felipe

Abogado JUAN FRANCISCO GONZALEZ PERLES

Procurador JUAN DIAZ SILES

Apelado/s Paulina

Abogado M.TERESA ESTEBAN PASTOR

Procurador VICENTE BARDISA JUAN

SENTENCIA Nº 000544/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veinte de noviembre de dos mil doce

La Sección Decima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 381/2008, de fecha 9 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 482/03 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 153/02 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, por delito de agresión sexual; Habiendo actuado como parte apelante D. Felipe , representado por el Procurador D. Juan Díaz Siles y dirigido por el Letrado D. Juan Francisco González Perles y, como parte apelada Dª Paulina , representada por el Procurador D. Vicente Bardisa Juan y dirigida por la Letrada Dª Teresa Esteban Pastor, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Se declara expresamente probado como resultando de la prueba practicada en el Plenario que el acusado la madrugada del día 27/6/02 estuvo en Benidoleig (Denia-Alicante), que celebraba sus fiestas patronales, en compañía de su amigo D. Víctor , con el que estuvo en la zona de la 'discoteca móvil', al igual que Dª Paulina , que también estuvo acompañada de unos amigos entre los cuales se encontraba D. Alfredo ; sobre las 6,00 horas Dª Paulina se separó de su grupo de amigos para ir a hacer sus necesidades a un 'bancal' o campo de naranjos cercano a esta zona y cuando se disponía a salir del mismo el acusado la coge del brazo y tira de ella hacia dentro diciendo 'ven, ven', a lo que ella se negó, no obstante lo cual el acusado, con ánimo libidinoso y con la finalidad de atentar contra su libertad sexual, siguió tirando de ella con más fuerza hacia el interior del bancal, agarrándola de una pierna y levantándola 'en volandas' a la vez que le tapaba la boca con una mano para que no gritara, resistiéndose Dª. Paulina , la cual le mordió al acusado la mano con la que éste le tapaba la boca, ante lo cual el acusado le mordió a ella en un brazo, y comenzó a forcejear con él, éste la tiró al suelo donde la arrastró, se colocó sobre ella y con una piedra de gran tamaño en las manos le dijo 'como abras la boca te mato', no obstante lo cual Dª Paulina continuó gritando aprovechando que el acusado ya no le tapaba la boca con la mano; al oír a Dª Paulina gritar su amigo D. Alfredo se acercó para ayudarla, momento en el cual el acusado huyó del lugar corriendo; como consecuencia del forcejo mantenido con el acusado y su resistencia al mismo Dª Paulina sufrió lesiones consistentes en hematoma en el brazo izquierdo, diferentes hematomas en muñecas y antebrazos y escoriaciones en la espalda, hombro derecho y miembros inferiores, las cuales únicamente requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, habiendo tardado la lesionada en sanar de las mismas 21 días, durante los cuales no estuvo incapacitada para el desarrollo de sus actividades habituales, sin que le hayan quedado secuelas físicas, causando además a la misma un daño moral consistente en la quiebra de su sentimiento de seguridad personal en relación a la parte más intima de su personalidad, su libertad sexual.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Felipe como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual del art. 178 en grado de tentativa del art. 16 y de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a las penas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y de 40 días de multa con una cuota diaria de 5 euros, en total 240 euros, con sujeción a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como a que indemnice a Dª Paulina en la cantidad total de 1.630 euros, con los intereses establecidos en el fundamento cuarto, y al pago de las costas procesales. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Felipe , se interpuso el presente recurso alegando infraccion de precepto legal y error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 19 de noviembre de 2012.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTOSpor la Sala los preceptos citados y demás de pertinente aplicación y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ, Magistrada de esta Sección Décima que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega en primer lugar la prescripción del delito de agresión sexual entendiendo el recurrente que el plazo de prescripción es el de tres años y no el de cinco para el tipo penal aplicado del articulo 178 del c.P . atendiendo a la concreta pena instada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos o incluso a la concreta pena impuesta de seis meses, y no a la prevista en abstracto en precepto penal mencionado.

Debe desestimarse el motivo aducido.

El tribunal Supremo en sentencia de 24 de julio de 2012 recordando jurisprudencia del mismo tribunal dice claramente: ' Las sentencias de este Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 y 2 de febrero de 2002 , entre otras, señalan que de una interpretación tanto literal, como lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 del vigente Código, equiparable a lo establecido en el art. 113 del Código de 1973, se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito, debe ser la máxima que la Ley le señale y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto último no es cuestión de legalidad sino simplemente de individualización de la pena, que el legislador no debe, ni puede, tener en cuenta al establecer el tiempo prescriptivo con base a la duración de la sanción penal.

La pena como referente de la prescripción del delito es la pena en abstracto con la que está sancionada la infracción, como ya fue acordado en el Pleno General de esta Sala de 29 de abril de 1.997, -ratificado por el Pleno no jurisdiccional de Sala de 16 de diciembre de 2.008-, en el que se estableció, como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto ( SS 547/2002, de 27 de marzo y, en idéntico sentido, 690/2000, de 14 de abril , 1927/2001, de 22 de octubre , 198/2001, de 7 de febrero ; 1937/2001, de 26 de octubre ; 217/2004, de 18 de febrero y 1395/2004, de 3 de diciembre '.

En consecuencia, aplicando tal doctrina resulta que la pena en abstracto para el delito por el que se acusaba al recurrente y ha sido condenado era de uno a cuatro años (redacción legal a la fecha de los hechos), por tanto, tratándose de un delito grave castigado con pena grave al ser la pena máxima prevista para el tipo penal superior a tres años, de conformidad con el articulo 33.3 del c.P . en relación con el articulo 131 de mismo texto legal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos, el plazo de prescripción aplicable es el de cinco años y no el de tres. Igual plazo de prescripción cabria aplicar de optarse por la redacción legal vigente del precepto en fechas posteriores.

SEGUNDO.-Respecto de la errónea valoración de la prueba que se alega, se centra la misma en la valoración que realiza la juzgadora de instancia de las manifestaciones de la victima en orden a la identificación del recurrente, las manifestaciones de los testigos y la acreditación de la intencionalidad del recurrente como elemento subjetivo del tipo.

El Tribunal Supremo en relación con el control de la valoración probatoria, ha dicho reiteradamente que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de la instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón. A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción con el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juzgado de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la STS 1279/2009 , si más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal ad quem, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba.

En el presente caso, no puede estimarse una errónea valoración probatoria de la prueba testifical. La juzgadora aporta argumentos lógicos y coherentes, no arbitrarios del convencimiento obtenido de la autoría de los hechos por el recurrente a través de la prueba testifical de la victima y restantes testigos presenciales concretamente, Víctor y Alfredo que permiten llegar a las conclusiones fácticas afirmadas en la sentencia, siendo, igualmente, lógicos los razonamientos aducidos para restar credibilidad al testigo de descargo aportado por la defensa que, en el acto de juicio contradice sus iniciales manifestaciones, para dar una coartada a la presencia del recurrente en su domicilio a la hora de los hechos que se contradice directamente con las manifestaciones de los testigos presenciales. Estos tres testigos afirman que el recurrente estuvo en la fiesta de la disco móvil con Víctor , la victima mantiene que le reconoció y supo que era la persona que poco tiempo antes había conocido y visto en compañía del conocido Víctor , incluso después de los hechos le indicaron a éste lo que su amigo había intentado hacer con Paulina . Igualmente, la victima no tiene duda alguna de la identidad del autor, que era la persona de raza araba que estaba con Víctor en al fiesta, al que le vio la cara porque ya era una hora en la que estaba amaneciendo y hubo momentos, lógicamente de mucha proximidad en el forcejeo, pese a que se tratara de un lugar apartado y sin iluminación. Por ultimo, las lesiones de la victima corroboran su versión, considerada coherente y constante por la Juzgadora de instancia acertadamente, lesiones que el informe forense considera compatible en tiempo y modo con los hechos sucedidos, esto es, un forcejeo entre el recurrente y la victima para doblegar la voluntad de esta.

Respecto de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, cuya acreditación se pone en tela de juicio por el recurrente al no haberse producido ningún tipo de contacto sexual o acción de tipo libidinoso en la ejecución interrumpida del delito que permita hacer tal afirmación, la basa la juzgadora en las circunstancias de tiempo, modo lugar y forma en que el recurrente aborda a la victima. Así es, el recurrente aborda a Paulina cuando sale de una zona de frutales apartada (había ido a orinar) la pretende introducir por la fuerza nuevamente entre los frutales sin exigirle la entrega de sus pertenencias y sin que conste la existencia de una enemistad o enfrentamiento o discusión previos que justifique que el animo lesivo del recurrente tuviera una finalidad distinta a la de satisfacer su animo libidinoso. Durante el forcejeo, el recurrente la llega a tirar al suelo, teniéndola allí tendida inmovilizada y amenazándola con una piedra sobre su cara, posición en la que hubiera dado inicio a actos mas explícitamente de contenido sexual si, por la presencia de los amigos de la victima que la llamaban al oírla gritar, no hubiera interrumpido su conducta y huido el recurrente.

TERCERO.-Otro motivo de impugnación de la sentencia viene referida a la condena por delito de hurto, que se considera por el recurrente que debieran quedar absorbidas por el delito contra la libertad sexual por el que es condenado.

Se trata de dilucidar si estamos ante un concurso de normas del artículo 8 del C.P . o ante un concurso ideal del artículo 77 del C.P . pues concurre una sola acción criminal con dos resultados típicos el de agresión sexual y el de lesiones.

El TS en sentencia de 4-12-04 indica que, ' para distinguir el concurso ideal y el de normas, ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuricidad del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuricidad, estamos ante un concurso ideal de delitos.

Este último caso es el aquí examinado: Si sólo aplicáramos la sanción del delito de agresión sexual quedarían sin penar las lesiones ocasionadas. Sólo castigando por las dos infracciones quedará suficientemente penado el hecho. En estos casos de agresiones físicas para un delito de violación la absorción sólo puede producirse con relación a la falta de malos tratos sin causar lesión del art. 617.2, al que cabe equiparar aquellos otros del 617.1 en que el resultado lesivo fuera mínimo, como en el caso contemplado en nuestra sentencia 122/2004 : erosión en zona frontal y contusión en un codo que curaron en 5 días. En cuanto a esta absorción de la falta de malos tratos, véanse nuestras sentencias 1364/97 y 6/2001 '.

Lo expuesto es aplicable en el supuesto que nos ocupa, tratándose de un concurso ideal de falta de lesiones y agresión sexual en grado de tentativa. Las fuerza empleada por el recurrente para doblegar la voluntad de la victima tuvo un resultado lesivo de veintiún días de lesiones sin incapacidad para las ocupaciones habituales, que no son encajables en un mero maltrato de obra sino en el tipo previsto en el artículo 617.1 del c.P . y sin que pueda catalogarse de mínimo el resultado lesivo a la vista de la sanidad de la lesionada.

Procede penar ambas conductas conforme al artículo 77 del c.P ., siendo más favorable la punición separada.

CUARTO.-Por ultimo, se recurre la determinación de la pena efectuada por la Juzgadora de instancia.

Se ha rebajado la pena en dos grados, uno por el grado de ejecución del delito al tratarse de delito en tentativa y otro por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El arco punitivo abarcaría de tres a seis meses de prisión, imponiendo la juzgadora la pena en su grado máximo de seis meses de prisión.

El articulo 66.1.8ª del C.P . establece que cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en mas de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

Teniendo en cuenta el contenido de este precepto que ampara la determinación punitiva en todo el recorrido de la pena, la juzgadora ha motivado y explicitado las razones que le determinan a la imposición de la pena máxima aplicable considerando la contundencia del intento, pese a ser fallido, de llevar a cabo la agresión sexual con violencia física contundente y persistente, que no se considera desacertada ni desproporcionada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Felipe , contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2008 dictada en Juicio Oral núm. 482/03 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 153/02 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme a lo establecido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de la misma (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido órgano interesando acuse de recibo; a cuya recepción se archivará el presente rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-