Sentencia Penal Nº 544/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 44/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 44/12.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 128/11.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE LOS DE BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00544/2012

En Burgos, a diez de Diciembre del año dos mil doce.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, seguida por DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, contra Edmundo con DNI nº NUM000 (con número ordinal de informática en Policía Científica NUM001 ), natural de Burgos, nacido el NUM002 de 1.982, hijo de Roberto y de María del Carmen, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM003 ; NUM004 NUM005 de Burgos, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª Victoria Llorente Celorrio y defendido por la Letrada Sra. San Martín Calvo; siendo partes acusadoras El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y como Acusación Particular Oscar representado por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y asistido por el Letrado Dº Antonio Payno Díaz de la Espina; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 128(11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos está acusado Edmundo , y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 30 de Noviembre de 2.012.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 74 nº 1 º y 2º inciso primero en relación con el art. 248 nº 1 del Código Penal , a penar conforme al art. 250 del mismo cuerpo legal por la concurrencia de las circunstancias de grave situación económica del perjudicado y abuso de relaciones personales (nº 6º y 7º en su redacción vigente al tiempo de los hechos y actuales nº 4º y 6º del art. 250), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición de las penas de 3 años y 6 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago. Y costas.

Debiendo de indemnizar a Oscar en 29.037 €, cantidad que devengará el interés legal correspondiente.

TERCERO.- Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 28 del Código Penal , en grado de consumación, con las circunstancias concurrentes del art. 249 del Código Penal , siendo responsable el imputado en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y 28.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado de la pena de 3 años de Prisión, y que indemnice al perjudicado en la cantidad defraudada de 27.460 €.

CUARTO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Edmundo .

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Edmundo mayor de edad (nacido el NUM002 de 1.982), y condenado: en sentencia firme de fecha 15 de Abril de 2.010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos , (con ejecución en el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Burgos), Causa nº 18/10; Ejecutoria nº 229/10, por un delito contra la seguridad del tráfico a las penas de 4 meses Multa con una cuota diaria de 10 €, 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y 8 meses y 1 día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. Y por sentencia firme nº 68/10 de fecha 20 de Septiembre de 2.010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos (ejecutoria en el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Burgos), Causa nº 83/10; Ejecutoria nº 85/11, por un delito de conducción son permiso a las penas de 8 meses de Multa con una cuota diaria de 6 € y 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

El mismo vino manteniendo una relación de amistad con Oscar (nacido el NUM006 de 1.937 y pensionista de la seguridad social), en el curso de la cual éste hizo entrega a Edmundo de diversas cantidades de dinero cuando le decía que lo necesitaba, (sin concreción del número de ocasiones en que ello tuvo lugar, ni de los importes entregados en cada una de ellas, si bien, entre ellos consta el ingreso efectuado en la cuenta bancaria de Caja Burgos perteneciente al acusado por parte de Oscar por importe de 225 € en fecha 19 de Julio de 2.010).

En el mes de Junio de 2.010 el acusado contactó con Eladio , el cual en ese momento tenía a la venta dos vehículos (un Fiat Punto y un Fiat Brava matrícula XO-....-X ), siendo sobre este segundo coche sobre el que finalmente se contrató su adquisición, comentando el acusado a este vendedor que el coche era para su tío, (sin llegarse a producir ningún encuentro entre dicho vendedor y Oscar ), y entregando el acusado en efectivo de una sola vez su precio por la cantidad de 1.100 €, importe que previamente le había entregado para ello Oscar , (el cual aun cuando también hizo entrega con motivo de tal adquisición de alguna cantidad más al acusado, no queda probado que ascendiese al total de 7.000 €).

Y como consecuencia de ello, entre otra documentación, se firmó el impreso señalado como modelo 430 de la Junta de Castilla y León (en relación con el impuesto de transmisiones), en el que consta que Oscar declaraba haber comprado a Eladio un automóvil Fiat matrícula XO-....-X en la cantidad de 1.343 €, fechado el 14 de Junio de 2.010 y con la firma de ambas personas.

En fechas posteriores, el 18 de Septiembre de 2.010 debido a que Edmundo iba conduciendo, con la debida autorización de Oscar , el referido vehículo Fiat Brava matrícula XO-....-X , sin presentar el carnet de conducir cuando fue requerido para ello por agentes de la Policía Local, por tenerlo retirado en la Ejecutoria nº 229/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Burgos, fue condenado por la ya referida sentencia nº 68/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos, en la Causa nº 83/10, a pena de Multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 €, (1.440 €), y 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

En relación con el abono de dicha Multa el acusado pidió a Oscar , una cantidad de dinero, y que le fue entregado por éste, (aunque cuyo importe concreto no ha sido debidamente determinado, pero comprendida entre los 500 € y los 1.400 €), aunque después dicho dinero el acusado lo destinó para pagos personales.

Sin haber quedado debidamente acreditado que, a raíz de dicha condena al acusado, Oscar hubiese recibido llamadas a su teléfono móvil por parte de una persona que dijese ser Fiscal de lo Criminal, que le tenía que entregar dinero por la multa sino quería ir a la cárcel, y que para ello lo hiciese a través del acusado. Ni tampoco queda probado que por tal motivo Oscar hiciese entrega de dinero a Edmundo .

Si bien, el día 1 de Diciembre de 2.010 el acusado junto con Oscar acudieron al edificio de Juzgados sito en la Avenida de los Reyes Católicos de Burgos, con motivo de tales llamadas telefónicas que Oscar decía recibir del mencionado Fiscal de lo Criminal, portando Oscar un sobre con dinero en billetes cuyos números de serie habían sido anotados por él, y ello por asesoramiento de su Letrado. Sobre que en algún momento llegó a estar en manos del acusado, pero sin quedar probado si éste se llegó a quedar con su contenido, y dirigiéndose ellos dos junto con el Letrado de Oscar , Dº Antonio Payno Díaz de la Espina, que posteriormente se unió a ambos, al Juzgado de Instrucción de Burgos en funciones de Guardia, pasando al interior de las instalaciones de dicho órgano judicial Oscar y su Letrado, mientras que quedándose fuera el acusado, el cual a la salida de los dos anteriores ya se había ido del lugar.

En dicha denuncia interpuesta por Oscar se hizo constar ' que compró el vehículo XO-....-X Fiat Brava el 14 de Junio de 2.010 a Eladio . Que el precio de la compra consta en la declaración de la Junta de Castilla y León para el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales de 1.343 €. Que lo que realmente pagó por el vehículo son 7.000 € a Eladio en efectivo, no teniendo ningún documento que lo acredite. Que manifiesta que le llamó una persona por teléfono diciéndole que era un Fiscal, y que se llamaba Abel . Que este Fiscal le dijo al declarante que tenía que pagar ciertas cantidades para poder vender el coche. Que denuncia a este Fiscal, porque ha ido entregando a un amigo llamado Edmundo con teléfono NUM007 que vive en la CARRETERA000 de Burgos, dinero y éste se lo ha dado al Fiscal en su nombre. Que las entregas al Fiscal mencionado por parte de su amigo Edmundo las hacía en la cuarta planta de este edificio, y le ha entregado exactamente 22.510 €. Que hoy a su amigo dentro de este edificio la ha dado 780 € para que se lo entregara al Fiscal, puesto que éste le llamó ayer a Edmundo , pero no ha hecho tal entrega, puesto que se ha venido directo al Juzgado de Guardia. Con aportación en ese acto de una nota sobre las diversas cantidades parciales que ha ido entregando y el total, y otro documento con la relación de sus billetes y su numeración de la cantidad de 780 € que su amigo Edmundo le iba a entregar al Fiscal'.

En fechas posteriores, en concreto el 7 de Diciembre de 2.010, Oscar , ingresó de nuevo en la cuenta bancaria en Caja Burgos de titularidad del acusado el importe de 270 € para gastos personales, y también ha llamado a éste por teléfono en alguna ocasión.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se imputa al acusado la comisión de un delito continuado de estafa del art. 74 nº 1 º y 2º inciso primero en relación con el art. 248 nº 1 del Código Penal , a penar conforme al art. 250 del mismo cuerpo legal por la concurrencia de las circunstancias de grave situación económica del perjudicado y abuso de relaciones personales (nº 6º y 7º en su redacción vigente al tiempo de los hechos y actuales nº 4 º y 6º del art. 250); y por la Acusación Particular se le imputa un delito continuado de estafa de los arts. 248 del Código Penal , en grado de consumación, con las circunstancias concurrentes del art. 249 del Código Penal .

Siendo los elementos típicos esenciales del delito de estafa: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente o dolo in contrahendo), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 ).

Así como que no basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible - objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena. b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado, ' esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, el Código Penal exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso . c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar.

Lo que recuerda también la STS num. 523/99, de 24 de marzo , al advertir que 'no se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial'. También la STS num. 1013/1999, de 22 de junio , establecía que cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 528 CP/1973 ( art. 248 CP ), pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

El engaño, pues, no puede considerarse bastante cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en el ámbito de esa clase de operaciones».( STS 23 de diciembre de 2002 )

Ante lo cual, estando al presente caso, tras un análisis por esta Sala del conjunto de la prueba practicada se llega a determinar, por los razonamientos que se expondrá a continuación, que no resulta probado el elemento del engaño bastante, esencial para que se pueda considerar la comisión de un delito de estafa.

Dado que partiendo de las declaraciones del acusado, Edmundo , quien sostiene en todo momento una postura exculpatoria, así en el acto, admitió conocer a Oscar desde hacía 15 años, ya que éste iba un par de veces a la semana, a vender lotería a su jefe en la tapicería en la que él trabajaba. Reconociendo, igualmente, haber comprado un coche para él por 1.200 € (le dijo que lo mirase él, del que se fiaba; y a preguntas del Letrado de la Acusación Particular negó haber convencido a Oscar para comprar el coche, sino que éste tenia una finca en Cardeñadijo a la que necesitaba ir, y decidió comprar para ir allí y a Fuenteprior, a donde antes iba en su coche o en autobús). Que el vendedor no vio ni estuvo Oscar , pero que éste firmó los papeles. Añadiendo como Oscar después le autorizó para conducir dicho coche, e incluso que le firmó un papel para ello, a partir de una multa que le pusieron (por conducir él sin permiso), y ello por si tenía problemas cuando le parase la policía y comprobase que el coche no era suyo. Así mismo, hace referencia a que Oscar le dio 1.500 € para pagar el coche y 500 € de propina, y en cuanto al pago de la multa que le impusieron también refiere que le pidió el dinero a Oscar para pagarla, y que después éste sabía que ese dinero él no lo había destinado para pagar la multa, lo cual se lo dijo, (a preguntas de su Letrada manifestó que Oscar le ha dejado dinero alguna vez para pagos). Debiendo ponerse, a su vez, en relación este último extremo con la prueba documental de los folios nº 203 y 204 donde consta un ingreso hecho por Oscar en la cuenta bancaria de Edmundo en Caja Burgos, por importe de 225 € en fecha 19 de Julio de 2.010; y otro en fecha 7 de Diciembre de 2.010 por importe de 270 €). Por otro lado, previa exhibición a Edmundo de este extracto de su cuenta bancaria en Caja Burgos, en relación con los abonos que se reflejan, al margen de los correspondientes al desempleo, indicó que dichos importes correspondían a trabajos que realizaba de tapicería y de un vehículo que vendió. Y con respecto a los hechos que le imputa el querellante, negó que le hubiese dicho que un Fiscal llamado Abel le pedía dinero (negando que él hubiese hablado a Oscar de un Fiscal, sino que fue Oscar quien le dijo que un Fiscal le llamó 7 u 8 veces, diciendo que le tenía que dar dinero y que era él quien se lo tenia que llevar al Fiscal). Aunque admitiendo haber ido, en una ocasión, al Juzgado con Oscar y su Abogado, porque había que dar un dinero al Fiscal (del que Oscar dijo que se llamaba Abel ), y que había un sobre con dinero, (el cual estuvo en su mano, mientras Oscar se quitó la cazadora), del que sostiene que supuestamente se lo quedó el Abogado (insistiendo que él no se quedó con ese dinero), con referencia también a que Oscar y el Abogado entraron a declarar al Juzgado de Guardia, y que él cuando ellos salieron ya se había ido, debido a que se enfadó con el Abogado que le acusaba e iba con una grabadora. Añadiendo que después de la denuncia, ha seguido teniendo relación con Oscar , quien le ha llamado alguna vez.

Coincidiendo con lo que el mismo previamente había manifestado en dependencias policiales donde, ya desde ese primer momento, en relación con el precio del vehículo comprado hizo referencia a la cantidad de 1.100 €, más los gastos de transferencia, un total de unos 1.300 €, y que Oscar le entregó 2.000 € en efectivo para formalizar la compra, y que de ellos 500 € fueron de propina para él. Igualmente, con referencia a que le dejó 600 € para pagar una multa, lo que no había hecho, y otras cantidades para necesidades personales, en total unos 2.000 €. En cuando al Fiscal, que es Oscar el que ha hablado de él, y que a él no le ha entregado dinero para pagar el fiscal, con referencia tan solo a lo ocurrido el 1 de Diciembre de 2.010 en los Juzgados, (folio nº 139 y 140).

Y, volvió a coincidir en sus manifestaciones, al prestar su primera declaración como imputado en fecha 5 de Mayo de 2.011, con referencia a la compra del coche sobre lo que también dijo que costó 1.200 €, más el importe de transferencia y las tasas, si bien, negando que Oscar le hubiese entregado 7.000 €, sino que fueron 2.000 ó 2.100 € (por el precio del coche, la transferencia, pequeños arreglos y 500 € de propina), lo cual se lo dio en mano, estando los dos solos. Igualmente, en esa primera declaración hizo mención a la multa que le había sido impuesta por conducir el citado coche sin carnet, con la celebración de un juicio rápido por ello, y que pidió a Oscar 600 € para pagar la multa a lo que accedió, (que Oscar le ha ingresado en la cuenta dos o tres ocasiones entre 250 € y 300 €, para ayudarle a pagar la hipoteca y otros pagos, pero que Oscar no lo daba importancia puesto que él también le ha hecho muchos favores, e incluso que después del 1 de Diciembre le había ingresado 270 €). Si bien, negando haberle pedido dinero con el pretexto de entregarlo al Fiscal, sino que era Oscar quien le habló de llamadas del Fiscal y quien le dijo que se llamaba Benedicto o Abel , y le llamaba para pedirle dinero, sin que él sepa donde se lo daba, el mismo Oscar le decía que quedaban en el Juzgado o en el bar El Cole, y él un día le acompañó para entregar al Fiscal 780 €, y en el momento en que Oscar le dijo que le sujetara el sobre, llegó un Abogado con una grabadora, y se fueron los tres al Juzgado de Guardia, negando que él se hubiese quedado con este dinero, (folios nº 69 a 73). Manifestaciones en la que se ratificó en su segunda declaración como imputado realizada el 20 de Septiembre de 2.011, donde de nuevo reiteró en esencia la misma postura exculpatoria, en cuanto a negar que Oscar le entregara 7.000 € para la compra del coche, sino que él al vendedor le entregó 1.100 € y a él Oscar le dio 500 € de propina. Al igual que admitiendo que Oscar le ha ayudado económicamente para pagar la hipoteca, le ha dado en total unos 2.000 €, y que también le dio 1.200 € para pagar la multa que le impusieron, pero que él se quedó con este dinero y que Oscar lo sabía. Negando, igualmente, en esta nueva declaración que él hubiese dicho a Oscar que el Fiscal le estuviera presionando para que entregara dinero, sino que esto se lo decía Oscar a él, ni éste le dio diferentes cantidades de dinero para que él se las entregara al Fiscal, y que tan solo quedaron un día (en referencia al día 1 de Diciembre de 2.010) en el Juzgado para ver si era cierto lo del Fiscal, negando que ese día se hubiese quedado con el sobre que contenía dinero y llevaba Oscar diciendo que era para el Fiscal, (folios nº 90 a 93).

Mientras que, por su parte, el querellante Oscar , en el acto de juicio, también hizo referencia a su relación de amistad con el acusado, y en relación a la compra del coche indicó que éste lo compró por su cuenta, sin saberlo él, (sin conocer él al dueño del coche), pero cuando se lo dijo y le enseñó los papeles, que estaban a su nombre, él pagó 7.000 €, (dinero que a preguntas de la Letrada de la Defensa, contestó que se lo dio al acusado en varias veces, quien se lo sacó con mentiras, lo que buscó puesto que no lo tenía, en los bancos, vendiendo acciones y se lo pidió a su hermana, (no obstante, no consta en las actuaciones prueba alguna al respecto), y a preguntas del Presidente de Sala sobre si no puso objeción a la compra del coche, contestó que mejor era subir a sus fincas en coche que en el autobús, que el acusado no le dijo nada de comprar un coche, pero esto le pareció bien. En lo que respecta a la multa de 1.400 € impuesta al acusado por conducir sin carnet, manifestó que éste le dijo que fue un día que le estaba enseñando a conducir, (aunque no les paró nadie), y que el acusado le pidió dicha cantidad porque el coche estaba a su nombre, suponiendo que pagaría la multa, no le dijo que lo aplicaba al pago de la hipoteca. Así como afirmando que después le llamó al teléfono móvil una persona diciendo que era Fiscal de lo Criminal (de 12 a 15 veces), no le dijo como se llamaba, que el nombre se lo dio Edmundo , (no siendo la voz de tales llamadas la de éste, correspondiendo a un varón de unos 45-50 años; y teléfono al que después llamaba él y sonaba un pitido), diciéndole dicha persona que el dinero se lo diese a Edmundo que era muy buena persona (dándole un plazo de una hora), y que él fue entregando cantidades de dinero, acompañando a Edmundo hasta el Bar y después éste subía a los Juzgados. Habiendo apuntados tales cantidades en un papel, obrante en el folio nº 16 (constando el original en el folio nº 129), sin poner las fechas, y en el siguiente folio el nº 17 (original folio nº 130) apuntó la numeración de los billetes por consejo de su Abogado, papel que el día 1 de Diciembre de 2.010 llevó a los Juzgados en el bolso de su chaqueta, y el sobre con dinero se lo entregó a Edmundo delante del Guardia de Seguridad, él entró en el Juzgado de Guardia y al salir Edmundo ya no estaba, después le llamó por teléfono y le dijo que el sobre se lo dio a su Abogado, pero añadió que éste entró con él mientras que Edmundo se había quedado fuera. Con referencia también en su declaración a cantidades de dinero que dice haber prestado a Edmundo , así si éste le pedía 10 € se los daba, que confiaba en él, bien para el Fiscal o sin saber para que sería, insistiendo que confiaba en él, y que después de la denuncia la pagó unos 200 € porque Edmundo dijo que le hacía falta.

En dependencias policiales, refirió que las cantidades de dinero que sostenía haber entrado a Edmundo eran: 7.000 € por la compra del coche, indicando que fue el acusado quien gestionó la operación, (pero sin que, a diferencia del acto de juicio, en dicho momento hiciese mención a que él no le encargó dicha compra); a la cantidad de dinero que el acusado le dijo que le habían puesto por una multa impuesta por conducir sin carnet de conducir, junto con otra pena de trabajos en beneficio de la comunidad, y por lo que él pagó 500 €, sin ver denuncia ni justificante alguno; a 23.390 € entregados, a través de Edmundo , bajo amenazas de enviarle a la cárcel por parte de una persona que le llama desde el teléfono nº 947481197 diciendo ser Fiscal de lo Criminal llamado Abel : y que recientemente, después de haber presentado la querella voluntariamente había dado a Edmundo 270 €, mediante ingreso en Caja de Burgos, motivado por problemas personales, (para sus gastos personales), folios nº 13 y 144.

Y a su vez ante el Juzgado de Instrucción, había alegado haber dicho a Edmundo que a lo mejor compraba un coche para ir a la finca que tiene en las afueras de Burgos, y que éste lo compró sin más, aunque él le dio dinero para la compra, el coche se puso a su nombre y pagó cerca de 7.000 €, los que le pidió Edmundo y él se los dio, (no le amenazó para que se los diera). Así como que él accedió a pagarle la multa que Edmundo dijo que le habían impuesto, 500 €, porque fue en el momento en que le iba a buscar (cabe llamar la atención que en el acto de juicio, hizo referencia como motivo de la multa, a que se produjo cuando le estaba enseñando a conducir). Y en relación con las llamadas telefónicas que afirma haber recibido, a su teléfono móvil por parte de alguien que se identificaba como Fiscal de lo Criminal, diciendo que si no daba a Edmundo una cantidad de dinero le iba a meter en prisión, indicó que no era la voz de éste, el cual también le dijo que le había llamado a él, que tenía que entregar el dinero antes de las 10'00 horas, y que fueron ocho o diez veces las que hizo entrega de dinero, siendo ante la última llamada pidiendo 500 €, cuando quedó con el Abogado para entregarlo (aunque a preguntas del Letrado sobre si la cantidad fue superior a los 500 €, contestó no recordar la cantidad exacta). Con referencia, además, a que después de los hechos de la denuncia había ingresado en la cuenta de Edmundo el importe de 270 €, puntualizando que voluntariamente, y ' que se consideraba engañado tan sólo respecto a las cantidades que le entregó a Edmundo para el éste a su vez lo entregara al Fiscal, no respecto de aquellas otras que voluntariamente y por ayudarle le ha ido entregando cuando éste se lo pedía'. Sin recordar que cantidad exacta que entregó a Edmundo para el Fiscal, pero que la aportó al Juzgado, y a la vista de las anotaciones del folio nº 16, añadió que la cantidad total es de 23.390 €, (folios nº 107 a 111).

De modo que ante las posturas claramente discrepantes de los dos anteriores, a continuación se procede a analizar la prueba practicada en relación con las tres cuestiones centrales sobre las que se sustentan las acusaciones. Así:

1.- En lo que se refiere a la adquisición del vehículo Fiat Brava matrícula XO-....-X , en primer lugar, no se considera probado, como sin embargo, así se pretende por las acusaciones, que el querellante pagara 7.000 € al acusado, por dicha compra, sobre la que consta reflejado el precio de 1.343 € en el impreso sobre el impuesto de transmisiones de la Junta de Castilla y León (folio nº 7), y con referencia al respecto por parte del vendedor Eladio , en el acto de juicio a que lo vendió por 1.100 €, y cuando éste a igual cantidad había hecho referencia en fase de instrucción donde también sostuvo que vendió el coche por 1.100 €, siendo el pago en metálico en la gestoría, reconociendo su firma en el folio nº 7, (puntualizando que si se reflejó el importe de 1.343 €, es por la valoración que realiza la Junta de Castilla y León, folios nº 74 y 75); y en una segunda declaración ante el Juzgado de Instrucción, se volvió a reiterar en tales manifestaciones, (folios nº 114 a 116).

Admitiendo por su parte el propio acusado haber recibido de Oscar , por ello unos 2.000 €, al sostener que también se incluyeron las tasas, unos gastos por mejoras y 500 € que le dio de propina.

Y sin que conste en las actuaciones prueba documental alguna sobre tales pagos, ni menos aún en relación con los 7.000 € a los que hace mención el querellante (al margen de su propia manifestación). Cuando, además, de lo obrante en autos tampoco cabe deducir el abono de una cantidad que pudiese ascender a tal importe, ni estando a los movimientos que en el mes de Junio de 2.010, fecha de adquisición del vehículo, se efectuaron en la cuenta bancaria de titularidad de Oscar (folios nº 11 y 12), ni constando tampoco la practica de prueba alguna que avale las manifestaciones que hizo en el acto de juicio en cuanto a que tuvo que buscar el dinero, (con referencia incluso a que tuvo que acudir a la venta de acciones o a pedírselo a su hermana, puesto que ninguna prueba se ha practicado sobre estos extremos). Ni tras examinar el extracto de los movimientos bancarios en la cuenta perteneciente al acusado, estando igualmente a los movimientos que se efectuaron en el mes de Junio de 2.010, en el que no se reflejan movimientos por cantidades suya suma llegase a alcanzar una cifra aproximada a los 7.000 €, (folio nº 202) ó incluso una cifra inferior una vez descontado el importe correspondiente al verdadero precio de la compra.

Sin que tampoco, en segundo lugar, quede probado que para la adquisición del vehículo a nombre del querellante, mediara el uso de engaño bastante por parte del acusado, puesto que aun estando a la hipótesis sostenida por aquél de que el vehículo se adquirió sin haberse encargado por él al acusado, de sus declaraciones en el acto de la vista, se desprende que tan pronto como supo de la adquisición, la aceptó sin objeción alguna, puesto que como dijo en el acto de juicio 'mejor era subir a sus fincas en el coche, que en autobús', y accedió a pagar el precio de tal adquisición.

E incluso, aun yendo más allá y admitir incluso su postura de haber abonado 7.000 €, tampoco se considera probado el engaño bastante, dado que firmó un documento en el que constaba la cantidad de 1.343 € y el nombre el vendedor, con el que queda probado que no tuvo contacto alguno. De modo que ante la relevante diferencia que puede existir entre el importe reflejado documentalmente y la cantidad referida por él de 7.000 €, bien pudo como medida de autoprotección haberse puesto en contacto con el vendedor, lo cual no hizo, ni adoptó la más mínima diligencia al respecto, lo que lleva a descartar el elemento del engaño bastante.

2.- En relación con las llamadas telefónicas que el querellante sostienen que le hacía a su teléfono móvil una persona que se hacía pasar por Fiscal de lo Criminal, diciéndole que para evitar entrar en la cárcel, tenía que hacer entrega de cantidades de dinero a través del acusado, lo que así afirma que llevó a cabo.

No obstante, el conjunto de la prueba practicada, ante la negativa también del acusado al respecto, (tanto en relación con las llamadas telefónicas, como de la entrega a él de cantidades por Oscar por tal motivo), y que se cuenta tan solo con la versión del querellante, tampoco permite afirmar la realidad de tales llamadas ni que con motivo de las mismas entregase dinero al acusado, al margen de las cantidades que también en ese periodo de tiempo el propio Oscar admite que le entregó voluntariamente cuando Edmundo se lo pedía, porque lo necesitaba.

Puesto que en el escrito de querella interpuesta en relación con las llamadas telefónicas, sobre las que el querellante sostiene que vino recibiendo por parte de una persona que decía ser Fiscal de lo Criminal, se hicieron constar dos números de teléfono el nº 947 481197 y el nº NUM008 . Respecto de los que por escrito remitido por Telefónica se informaba que el número nº 947.481197corresponde a Telefónica de España S.A., cabina, sito en Calle Esteban Sáez Alvarado nº 2 bajo Mesón Eusebio; y el nº NUM008 el titular lo era Francisco (folios nº 59). Declarando este último en fase de instrucción no haber llamado nunca a Oscar , a quien dijo no conocer, y negando cualquier relación con los hechos por los que se siguen las presentes actuaciones, (folios nº 112 y 113), y quien igualmente como testigo de descargo volvió a reiterarlo en el acto de juicio.

Posteriormente, desprendiéndose de la documentación obrante en los folios nº 153 a 158 (en relación con el periodo de tiempo comprendido desde el 30 de Diciembre de 2.010 al 1 de Abril de 2.011 que el teléfono móvil perteneciente a Oscar había recibido llamadas, entre otras desde el nº 947 255977, previa petición al respecto, se informó por Telefónica que el titular del mismo era Telefónica de España S.A.U.(cabina), sita hasta en Plaza España s/n de Burgos, (folios nº 196 y 197).

A lo que se añade, que en el periodo de tiempo comprendido desde el 18 de Septiembre de 2.010 (fecha de los hechos por los que Edmundo fue condenado por sentencia nº 68/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos , folios nº 171 a 173), hasta el 1 de Diciembre de 2.010 (fecha en la que ocurrieron los hechos en el edificio de los Juzgados de Burgos), las llamadas al teléfono móvil de Oscar con el número nº NUM009 , que se efectuaron desde el nº 947.481197 corresponde a Telefónica de España S.A., cabina, sito en Calle Esteban Sáez Alvarado nº 2 bajo Mesón Eusebio, todas ellas fueron ' infructuosas', así se reflejan las siguientes llamadas: el día 22 de Septiembre de 2.010 a las 09:18:30 y 09:20:23; el día 24 de Septiembre de 2.010 a las 09:24:05; el día 14 de Octubre de 2.010 a las 09:06:18, a las 09:09:24; el día 28 de Octubre de 2.012 a las 09:05:52, a las 09:08:25; el día 5 de Noviembre de 2.012 a las 09:14:23; el día 5 de Noviembre de 2.010 a las 09:14:23. Y posteriormente, a este periodo de tiempo el día 20 de Diciembre de 2.010 a las 09:02:10, a las 09:03:49; el día 22 de Diciembre de 2.010 a las 09:32:11, a las 09:33:06, a las 09'32:59, (folios nº 227 y siguientes).

Compareciendo, además, al acto de juicio como testigo en relación con el citado Mesón Eusebio, Esther , quien preguntada con respecto al acusado dijo que le sonada su cara, pero sin poder especificar si era porque iba a su bar o de la calle; y con respecto a Oscar que no le sonada de nada.

Y desde el nº 947 255977, correspondiente a una cabina sita hasta en Plaza España s/n de Burgos, ya con posterioridad al anterior periodo de tiempo, y resultando también ' llamadas infructuosas', se efectuaron al teléfono móvil de Oscar las siguientes llamadas: el día 20 de Diciembre de Diciembre de 2.010 a las 09:33:12, a las 09:34:22; el día 23 de Diciembre de 2.010 a las 10:24:58, y posteriormente en el mes de Febrero de 2.011, (folios nº 229 vuelto y siguientes).

Es decir, a través de tales llamadas telefónicas dado que como se indica todas ellas fueron infructuosas, por ello sin mantenerse conversación alguna, no se puede sostener la postura de la parte querellante en cuando a que una persona desde tales números de teléfonos le pudiese llamar para decir que era Fiscal de lo Criminal y que le hiciese entregas de dinero a través del acusado.

Cuando, además, cabe llamar la atención sobre el hecho de que el acusado no necesitaba de tales maquinaciones para que el querellante le hiciese entrega de cantidades de dinero, puesto que como éste mismo admite, cuando Edmundo le pedía dinero porque lo necesitaba, él se lo daba, incluso nuevamente cabe llamar la atención sobre el ingreso que Oscar hizo, tras los hechos del día 1 de Diciembre de 2.010 entonces con la intervención de su Letrado, en concreto el día 7 de Diciembre de 2.010 en que vuelve a ingresar voluntariamente en la cuenta bancaria del acusado el importe de 270 €, (lo que consta documentado en el folio nº 18 y el folio nº 204).

.- Y en cuanto a los hechos que tuvieron lugar en el edificio de los Juzgados el día 1 de Diciembre de 2.010, al respecto se cuenta con la declaración del Vigilante de Seguridad del Edificio de los Juzgados sitos en Avenida Reyes Católicos, con referencia a que un Letrado le dijo que dos señores realizarían movimientos con un sobre que contenía dinero, que si los veía que se acercase y que después lo haría dicho Letrado, ante lo cual, este testigo añade que vio a las dos personas con trasiego de dinero, les dijo ¿que pasa?, y le contestaron que nada, a lo que él les dijo que para chanchullos a la calle, acercándose el Abogado y que los tres ser fueron hacía el Juzgado de Guardia, por lo que él ya no vio nada más. Y en relación con el señor mayor afirmó que no le llegó a entregar nada el joven, e insistiendo que en su presencia no se entregó dinero, que él intervino antes de que ello ocurriera.

Y aun cuando el propio acusado, si admite haber tenido un sobre con dinero en la mano, sin embargo, negó habérselo llevado, y la prueba practicada tampoco permite acreditar lo contrario, y menos aún un uso de engaño suficiente por su parte para ello, máximo tenido en cuenta el propio comportamiento del querellante, que como ya se reflejó anteriormente, continuó entregándole dinero al efectuar voluntariamente posteriormente un ingreso en la cuenta bancaria del acusado, como ya había hecho referencia anteriormente.

A lo que se añade, que también fue voluntaria la entrega por parte de Oscar del importe de la multa que le había sido impuesta como pena al ahora acusado, (aunque sobre su importe se producen oscilaciones a lo largo de las declaraciones de ambos, así el acusado en dos ocasiones hizo mención a que fueron 600 € para en otra ocasión decir que fue 1.200 €; mientras que Oscar en una de sus declaraciones lo cifró en 1.400 € y en otras dos ocasiones en 500 €). Y cuando, además, en relación con esta cantidad de dinero entregada por Oscar al acusado, como importe de la pena de multa que le fue impuesta a este segundo, en el propio escrito de calificación del Ministerio Fiscal, se expone 'sin que conste que mediara presión o engaño', (folio nº 268).

En consecuencia, el resultado de este análisis de las pruebas practicada, no nos sitúa, ante los elementos típicos del delito de estafa, pues no se ha acreditado, con la certeza exigible para el dictado de una sentencia condenatoria, que se produjese engaño bastante por parte del acusado, para conseguir al entrega de cantidades de dinero por parte de parte de Oscar , (ni en relación con la adquisición del vehículo, ni con el pago de la multa, ni a través de la confabulación con otra persona que se hubiese hecho pasar por Fiscal, ni en relación con el sobre conteniendo dinero que Oscar portaba el día 1 de Diciembre de 2.010 cuando acudieron al edificio de Juzgados sito en Avenida de los Reyes Católicos), cuando además también se pone de manifiesto la entrega de cantidades de dinero respecto de las que el propio Oscar admite que hizo al acusado cuando éste se las pedía por necesitarlas, incluso después de los hechos del 1 de Diciembre de 2.010. En virtud de lo cual, las pruebas testificales y documentales aportadas a juicio no permiten excluir que el perjudicado actuó en todo momento de forma libre, consciente y voluntaria, sin coacción ni inducido por subterfugio alguno, en todas aquellas ocasiones en las que hizo entrega de dinero al acusado. Y por todo ello, procede hacer aplicación, cuando menos, del principio 'in dubio pro reo' y absolver al acusado del delito continuado de estafa, cuya comisión le es atribuido por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

SEGUNDO.- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Edmundo del delito continuado de estafa cuya comisión se le imputa, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular. Con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.