Sentencia Penal Nº 544/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 221/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA ROLLO DE APELACIÓN Nº 221/12C PROCEDIMIENTO DE JUICIO RÁPIDO Nº 151/11 JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MÁLAGA SENTENCIA N. 544 ILMOS. SRES.

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ Presidente Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRÍGUEZ Magistrados Málaga, a 29 de octubre de 2012 Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento de Juicio Rápido número 151/11 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga seguidos por delito de robo con intimidación c ontra Marcial , en situación de libertad provisional, representado por el Procurador don Pablo Torres Ojeda y defendido por la Letrada doña Mª Jesús Yáñez Santos, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento, en fecha 7 de junio del 2011, dictó sentencia que, considerando probado que: 'El día 29 de Agosto de 2010 el acusado Marcial con el propósito de obtener un ilícito económico que no lo corresponde, se acercó montado en una bicicleta al menor Víctor que circulaba montado en una bicicleta modelo Mountain Bike valorada en 221,40 euros por calle Bolivia de Málaga y en tono amenazante le exigió que le entregare la bicicleta y lo que se encontrare en el interior del portaobjetos de la misma, o en caso contrario le iba a pegar entregándole el menor un móvil marca Nokia modelo 5800 Xpressmusic, tasado en 144 euros, entregándolo el menor por miedo al mismo.' finalizó con fallo que reza: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marcial como autor penalmente responsable de un delitos de robo con intimidación, a la pena de dos años y dos meses de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar al representante legal del menor Víctor en 221.40 euros pro el valor de la bicicleta y en 147 euros pro el valor del móvil sustraídos.' SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Marcial

Fundamentos

PRIMERO - Recurre la defensa de Marcial alegando error en la valoración de la prueba pues se dice la condena del mismo se funda en el reconocimiento fotográfico realizado por la víctima en Comisaría, a pesar de que no reconoció al recurrente ni en la rueda practicada en el Juzgado de Instrucción ni tampoco en el plenario.

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem ' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Centrándonos en el objeto del presente recurso hemos de recordar que, según reiterada jurisprudencia, las actuaciones encaminadas a la identificación del posible autor de un hecho punible, se inician normalmente por la policía judicial que parte de las fichas policiales fotográficas de los sospechosos reseñados que se muestran a las víctimas o testigos presenciales para su posible identificación. Como se ha dicho reiteradamente, este procedimiento no tiene mas valor que el de abrir una línea de investigación que puede culminar o no con la detención de la persona sospechosa. Una vez que se realiza su detención la única prueba de identificación válida es la que se realiza ante el juez y con observancia de las garantías establecidas en la ley procesal.

El TC, entre otras, STC 36/95 EDJ 1995/114, ha venido manifestando que el reconocimiento fotográfico es un medio de investigación válido en manos de la Policía dirigido a la identificación y determinación del inculpado, distinto de los medios de prueba aptos para enervar el principio de presunción de inocencia que deberán producirse con las necesarias garantías de inmediación y contradicción ( STC 10/1992 EDJ 1992/274 ). Por otra parte, la STC 217/1989 EDJ 1989/11626 en su Fundamento Jurídico Segundo dispuso que, 'es doctrina consolidada de este Tribunal desde su STC 31/1981 de 28 julio EDJ 1981/31 , que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el Juicio Oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 LECr EDL 1882/1), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'.

El Tribunal Supremo ha venido sosteniendo sobre las distintas clases de identificación y su valor probatorio, lo siguiente: A) Que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus 'modus operandi' pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las Policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral.

B) La verdadera diligencia de identificación procesal es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 EDL 1882/1. Practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, compareciendo en el juicio oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo.

C) Comparecido el identificante en el acto del juicio oral y recibido su testimonio en forma pública y contradictoria, las eventuales contradicciones de tal testimonio pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que considere más conveniente, siempre que motive las razones del criterio selectivo.

D) El valor de prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral'.

En nuestro caso nos encontramos con que la víctima del robo con intimidación, Víctor , en fecha 15 de marzo del 2011, realizó un reconocimiento fotográfico del autor del robo por el sufrido el día 29 de agosto del 2010, dicho reconocimiento recayó en la fotografía nº 7 que correspondía al ficha policial del hoy apelante. Posteriormente se llevó a cabo una diligencia de reconocimiento en rueda el día 16 de marzo del 2011 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga; en dicho acto Víctor manifestó que ' no reconoce a ninguno de los integrantes aunque en el reconocimiento fotográfico no tiene dudas. El que más se le parece es el nº tres '. Finalmente en el plenario el perjudicado manifiesta que no puede reconocer al acusado, que no recuerda si fue la persona que le quitó la bici, que se parece a la persona que reconoció en su día pero no está seguro. Si a este inconsistente reconocimiento unimos el hecho de que de la documentación aportada por la defensa del apelante al inicio del acto del juicio oral resulta que el mismo había sufrido sendos traumatismo en ambas manos siéndole colocadas férulas de escayola el día 13 de agosto del 2010, que se quitaron y fueron recolocadas en fecha 21 de agosto y que tanto el mismo como el testigo Gervasio afirman, no sólo que estaban juntos celebrando un cumpleaños a la hora en que se dice sucedió el robo, que el día 29 de agosto tenía ambas manos escayolados, manifestando Víctor que el autor de la sustracción no lleva nada en las manos que llamase la atención; y si tenemos así mismo en cuenta que el IME del teléfono sustraído no parece asociado a la línea telefónica de que era titular el padre del recurrente hasta el día 5 de octubre del 2010 ; no podemos sino concluir que la prueba practicada no ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y que existen dudas más que razonables de que el apelante sea autor de los hechos denunciados por Víctor . Por ello el recurso que nos ocupa ha de ser estimado absolviendo a Marcial del delito de robo con intimidación por el que fue condenado en primera instancia .

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marcial contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución revocando la misma y absolviendo al recurrente del delito de robo con intimidación por el que fue condenado con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-