Sentencia Penal Nº 544/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3689/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Rollo 3689/12

Jdo. Instr. núm. 15 de Sevilla

P.A. 129/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA nº544/2012

Magistrados: Ilmos. Srs.

Dª. Mª DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

En Sevilla, a 17 de octubre de 2012.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito de estafa, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alfonso Demetrio Sánchez López.

Como Acusación Particular, Rita , representada por la Procuradora Sra. Lucía Suárez-Barcena Palazuelo y defendida por el Letrado D. José Antonio López Expósito.

El acusado, Enrique , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de Manuel y Dolores, nacido en Villaverde del Río (Sevilla), el día NUM001 de 1966, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Villaverde del Río, sin antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. María José Aguilar Alcaide y defendido por el Letrado D. Francisco de Paula Sivianes López.

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las siguientes pruebas, declaración del acusado y testigos propuestos y no renunciados, y documental, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando que los hechos no son constitutivos de delito.

CUARTO.- La Acusación Particular formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de estafa del artículo 248.1 , 250.1.1 ª, 4 ª, 5 ª y 250.2 del Código Penal , estimando autor al acusado zc, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidiendo que se le impusiera la pena de 6 años de prisión y multa de 15 meses con cuota diaria de 30 euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal , y costas. Debiendo cancelar en su totalidad la hipoteca constituida sobre la vivienda propiedad de Rita y, en su defecto, indemnizar a la misma en la cantidad que reste de satisfacer del principal de dicha hipoteca, más los intereses legales.

QUINTO.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

El 22 de septiembre de 2006, el acusado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre de la Mercantil Gonzaser Promociones Inmobiliarias, Sociedad de Responsabilidad Limitada, de la que era Administrador único, vendió a Rita la vivienda en construcción, señalada con el n° NUM003 , tipo NUM004 , sita en la CALLE000 , NUM005 , manzana n° NUM006 del Plan Parcial PP-NO-R2 'Las Cardonas', del término municipal de Burguillos (Sevilla), por un importe total de 105.177,12 euros más IVA, recibiendo en pago mediante distintas entregas la cantidad de 21.035,42 euros más el IVA correspondiente, quedando pendiente el resto de 84.141,70 euros para hacer efectivo al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, estableciéndose para pagar el último desembolso tres opciones: subrogación en el préstamo hipotecario constituido por la vendedora, constitución de nueva hipoteca concertada por la compradora y tercera, realizando el pago del precio pendiente.

El 18 de junio de 2007, luego de haber elegido Rita la opción de pago total, se procedió a elevar a publico el contrato de compraventa, mediante escritura autorizada por el notario de Sevilla D. Antonio García Morales, actuando en dicho acto el inculpado en nombre de la Promotora vendedora, declarando en la citada escritura, que la hipoteca que grava la finca objeto de transmisión se encuentra totalmente pagada, pendiente de su cancelación registral y que la vivienda se ven de libre de toda clase de cargas, gravámenes, contribuciones e impuestos. Entregando la compradora a la vendedora el último pago por importe de 84.141,70 euros más 5.889,91 en cheques bancarios librados por BBVA a favor de Gonzaser Promociones Inmobiliarias, que fueron ingresados por el acusado en la cuenta que como administrador de la sociedad vendedora tiene aperturada en La CAIXA, con número NUM007 , donde se hicieron efectivos por la vendedora.

Por diligencia de fecha cinco de febrero de 2010 se le notifica a Rita el Auto de fecha 6 de noviembre de 2009, del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Sevilla , por el que se despacha ejecución hipotecaria a instancia de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, La Caixa, contra dicha Sra., como tercer adquirente de la vivienda adquirida a Gonzaser Promociones Inmobiliarias y, contra ésta como deudora del crédito hipotecario que se ejecuta.

Recibido el Auto despachando ejecución hipotecaria, Rita se dirige al acusado, quien le manifiesta que debía tratarse de un error de La Caixa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 415/2.002, de 8 de marzo , son elementos del delito de estafa:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

5) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Pues bien, en el caso de autos no ha quedado acreditado que el acusado actuara mediante engaño precedente o concurrente, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens.

Aunque es cierto que en la escritura de compraventa se hace constar que la parte vendedora manifiesta que el préstamo hipotecario se encuentra totalmente pagado, estando pendiente de su cancelación registral. No lo es menos, que de todos es conocido que en este tipo de compraventas la hipoteca la cancela el vendedor con el dinero obtenido por la venta. Por lo que el pago de la hipoteca se hace con posterioridad a la venta, o como mucho, simultáneamente. Por lo que este dato, ha no es revelador del ánimo defraudatorio del acusado.

Por el contrario, consta acreditado que el mismo día que se celebró la compraventa, el acusado ingresó los cheques bancarios que le fueron entregados por la parte compradora como pago del precio en la cuenta destinada a los ingresos y pagos de la promoción de viviendas (folios 72 y 73); que a raíz de que la denunciante le comunicara la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria, el acusado procedió a regularizar las responsabilidades económicas derivadas del contrato de hipoteca, lo que motivó que la entidad La CAIXA solicitara del Juzgado de Primera Instancia que se pusiera fin al procedimiento (folio 78); y que viene haciendo frente al pago de la hipoteca, tal y como tiene manifestado y acreditó con la documental aportada en el acto del juicio. Lo que se compadece mal con que la conducta del acusado fuese guiada por un ánimo de lucro, elemento subjetivo del delito de estafa.

Y aunque el acusado manifiesta que cuando ingresó los cheques bancarios que le fueron entregados como pago del precio en la cuenta destinada a los ingresos y pagos de la promoción de viviendas, dio instrucciones para que la hipoteca fuera cancelada, y la entidad La CAIXA niega haber recibido dichas instrucciones, por las razones antes expuestas, existe la duda sobre si dicha omisión fue intencionada o producto de una mala administración de la promoción de viviendas.

Por lo que por imperativo del principio 'in dubio pro reo', ha de dictarse sentencia absolutoria del acusado. Pues es pacífica la jurisprudencia que establece que el principio in dubio pro reo, vigente en nuestro derecho procesal penal, desenvuelve su eficacia en el campo de la valoración o apreciación de las pruebas practicadas por parte del Tribunal, siendo necesario examinar en cada caso concreto si se ha realizado con las debidas garantías una actividad probatoria inculpatoria - STS 20-9-89 -, y debiendo declararse la absolución del imputado cuando la prueba practicada no llega a ser bastante para formar la convicción en orden a su condena.

SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a Enrique del delito de estafa, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.