Sentencia Penal Nº 544/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 52/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

NÚM. 544/12

Presidente

D./Dª. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

.

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 3 de diciembre de 2012.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 19/2010, nacido de Diligencias Previas nº 1229/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 del Partido Judicial de Granadilla, Rollo nº 52/12 de esta Sala , por el delito contra la salud pública respecto de los acusados Iván , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el día NUM000 de 1980 y Paulino nacido en Santa Cruz de Tenerife, el día NUM001 de 1984, en libertad provisional por esta causa y defendidos por el letrado D. Domingo Plasencia Siverio

En esta causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dñª. Mª. Del Carmen Lopez Palmero y Dª Iballa Rodríguez Fuentes; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya dicho, instruyó la causa por el delito indicado y contra los acusados y tras la correspondiente investigación, dictó auto elevándolo a la Audiencia por ser la competente para el enjuiciamiento , siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los acusados, se acordó la apertura del juicio oral, cuya vista se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus abogados defensores que se celebro el días 5 de Diciembre de 2012

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del Art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que son autores los acusados Iván y Paulino , conforme al Art. 28 del Código Penal , sin que concurran en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponer a cada uno de los acusados las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 12.000 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 1.000 euros impagada, además de la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con abono de las costas procesales por partes iguales.

Igualmente entendió que fuera objeto de COMISO tanto de la droga intervenida ( conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la misma una vez firme la sentencia ejecutoria) como del dinero (5.955) y teléfonos móviles, intervenidos a los acusados, que deberá quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

CUARTO.- Se intereso por la defensas de ambos acusados en conclusiones definitivas y en disconformidad con las del Ministerio Fiscal, la absolución de sus defendidos.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran:

Que sobre las 03:30 horas del día 19 de diciembre de 2.009 el acusado Iván , nacido en Santa Cruz de Tenerife, el día NUM000 de 1980 y Paulino nacido en Santa Cruz de Tenerife, el día NUM001 de 1984, viajaban a bordo del vehículo Mercedes Benz matrícula ....-NCF por la rotonda de Las Chafiras, término municipal de Granadilla de Abona, siendo sorprendidos por agentes de la Guardia Civil, que ante la actitud sospechosa de Iván , les hicieron parar interviniéndoles:

a.- A Iván una bolsa de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, con un peso neto de 64,7 gramos, y con una riqueza del 6,3 % y 0,93 gramos de la misma sustancia con una riqueza de 38,6%, droga el citado acusado tenían preparada para distribuirla a terceros conocidos y con cuya venta hubieran obtenido un ilícito beneficio económico de 3.952 euros. y joyas que no queda acreditado que procedan del tráfico ilícito.

b.- A Paulino , se le intervinieron 5.400 euros en una bolsa plástica y otros 555 euros en dinero efectivo, sin que resulte acreditado que procediere del tráfico de drogas. También se le intervinieron dos teléfonos móviles de las marcas Sony Ericsson y Samsung, sin se haya acreditado hubieran sido utilizados en ilícita actividad.

c.- Con motivo de la entrada y registro realizado el 2 de diciembre de 2010, autorizada judicialmente por auto de fecha 19 de diciembre de de 2009 del juzgado nº 1 de Granadilla de abona, la comisión judicial encontró el domicilio del acusado Paulino , sito en la Urb. DIRECCION000 , Edf. DIRECCION001 nº NUM002 , Llano del Camello, Las Chafiras, San Miguel de Abona, tres teléfonos móviles y 1,31 gramos, de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, con una riqueza de 8,2%, perteneciente a Iván , que frecuentaba la vivienda y con la que este ( Iván ) hubiera podido obtener un ilícito beneficio económico de 78, 8 euros.

d.- No resulte acreditado que Paulino supiera la existencia de la droga del párrafo anterior c.- .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo. Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 : «la mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 . En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 : «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave daño a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas.

La sustancia intervenidas se trataba cocaína el día 19 de diciembre, con un peso neto de 64,7 gramos, y con una riqueza del 6,3 % y 0,93 gramos de la misma sustancia con una riqueza de 38,6%, droga y la segunda encontrada en al entrada y registro de 2 de diciembre de 2010, autorizada por auto de fecha 19 de diciembre de de 2009 del juzgado nº 1 de Granadilla de abona en DIRECCION000 , DIRECCION001 nº NUM002 , Llano del Camello, Las Chafiras, San Miguel de Abona, tres teléfonos móviles y 1,31 gramos, de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, con una riqueza de 8,2%, al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ella por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, a los folios 161 a 162 de las actuaciones, propuestos por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyo informe no fue impugnado de contrario. Dicha cantidad supera a la dosis mínima psicoactiva, la que afecta a las funciones físicas o psíquicas de la persona, y por tanto a la salud pública, bien jurídico protegido, que para la cocaína esta cuantificada en 0,05 gramos, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología, y asumido por el Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 24 de enero de 2.003 y el de 3 de febrero de 2.005, y admitido por el Tribunal Supremo. Recordemos que la sustancia intervenida superaba ampliamente dicha cantidad.

Atendiendo a la cantidad y pureza de la droga intervenida, se supera las cantidades jurisprudencialmente aceptadas como de previsión del propio consumo. Se considera como dosis de autoconsumo la de dos gramos diarios, considerándose como destinada al tráfico la tenencia superior a 15 gramos ( STS 1453/2004, de 16 de diciembre y 841/2003, de 12 de junio , 478/2003, de 4 de abril y 424/2003, de 1 de septiembre ).

En cuanto al valoración de tales cantidades, se estima que con las mismas podría haberse obtenido un ilícito beneficio económico de 3.952 euros y 78, 8 euros respectivamente, conforme a la diligencia de valoración policialmente aportada al folio 136.

El delito se entiende consumado por la mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de octubre de 1.992 y 28 de febrero de 2.000 . Sin perjuicio de lo anterior y con independencia de la tenencia de la droga y su intervención y la naturaleza y peso neto, se ha practicado suficiente prueba incriminatoria de cargo, apreciada en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el acto del juicio oral declararon los agentes intervinientes, que ratificaron el atestado y relataron la actuación de intervención de la cocaína; consta el citado informe toxicológico de la Subdelegación del Gobierno, servicio de sanidad, el que no ha sido impugnado y cuyo valor probatorio viene reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo 1270/2.005, de 3 de noviembre , así como en la 1247/2004 , de 29.10 , o la 274/2005, de 2 de marzo : 'En esta materia, la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, que son inicialmente hábiles como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente durante la fase de instrucción, o ya, y en cualquier caso, en el escrito de conclusiones provisionales.'

Respecto de la imputación que el Ministerio Fiscal hace a Paulino parte de la consideración que droga incautad a Iván y dinero incautado a Paulino era de ambos la primera con la común intención de distribuirla en el mercado de consumidores y que el dinero incautado a Paulino procedente del trafico ilícito. Entendemos que ello no es así o cuando menos existe duda al respecto, y ello por varias razones:

a.- . Por la declaración del propio Paulino , el padre de este y la actitud del mismo ante la detención, unido a la falta de antecedentes, falta de consumo y vida normalizada. Al respecto manifestó el acusado Paulino que el día de los hechos, cerro su bar en el Sauzal, recogió a su hermano y como hace todos los fines de semana fue a un local a jugar al billar, y tras lo cual llevando aún el dinero y dirigiéndose a su apartamento del Sur de la Isla fue detenido. El hecho ir con su hermano era porque los fines de semana se lo llevaba a su apartamento para quitárselo de encima a sus padres. Tal declaración es idéntica a la realizada en la instrucción al folio 62 y 63 . Tal extremo fue corroborado por el padre de ambos, el testigo Victor Manuel padre de los acusados y gerente de la empresa de su hijo Paulino

b.- En cuanto al dinero que se le ocupó, es cierto que es una importante cantidad y es inusual el modo de transporte (bajo el asiento del vehiculo) y el hecho de portarlo a altas horas de la madrugada, lo que unido al hecho de ser portado en compañía del hermano que se le incauto la droga que consta hace considerar a al Ministerio Fiscal que procedía del mismo del trafico ilícito. Sin embargo son coherentes las declaraciones del acusado en instrucción y plenario, en que el acusado Paulino dijo en que el dinero lo recibió de su padre en una bolsa y el resto lo cogió de la caja del bar, siendo el destino darlo como 'señal' (6000 E) como reserva a un italiano del Sur cuyo nombre no recuerda y propietario del mercedes que el deponente probaba con la intención de cambiar dicho por el de su madre y el dinero incautado (6000E) y que tal transacción se realizaría el día siguiente a la detención. Única contradicción reseñable es que en la instrucción dijo haber recibido del padre 5300 E y en el plenario dijo 5400, sin embargo tal discrepancia es de atribuir a la falta de memoria en relación al tiempo transcurrido desde entonces, y por tanto irrelevante.

c.- También es coherente que el dinero lo hubiera portado mientras jugaba al billar, lo cual no implicaba (estar de fiesta), sino ejercicio de actividad deportiva en la que competía como federado y hacia cada semana estando inscrito en campeonatos por lo que no existía riesgo en el transporte. Además de no haberlo llevado, le hubiera obligado una vez finalizadas las partidas haber tenido que desandar el camino para recoger el dinero. Tales explicaciones son coherentes. Además niega saber el contenido de la droga incautada en el registro, creyendo que el huevo donde se encontró era un juguete de su hija, lo cual parece coherente dado que se encontró revuelto con otros juguetes de la misma, y no parece que el acusado Paulino pudiera consentir que la droga estuviese en lugar al alcance de la hija, por lo que se estima que esta fue dejada en ese lugar por su hermano Iván , como en todo caso el acusado Iván afirmo.

En definitiva y dado que tales declaraciones, que si bien llevan a dudar de su credibilidad, pues bien pudiera haber sido participe en la tenencia e ilícito trafico, no evita la duda al respecto, mas aún cuando el acusado no consume, como dijo el mismo, el testigo Victor Manuel (su padre) y el acusado Iván (su hermano), hacen creíble su versión. Aún mas le constan como copropietario de las empresa de componentes de informáticos Conniyet S.L. que unido al hecho de atender a los requerimientos policiales, sin siquiera además renuente al ser detenido el vehiculo que conducía y la inexistencia de razones para razones para creer que conociera del contenido del huevo que fue encontrado con cocaína en su vivienda con el resto del juguetes de su hija, nos lleva a considerar, la inexistencia de prueba suficiente para tener enervado el Principio de Presunción de Inocencia Art. 24 Constitución Española y por tanto procede su absolución.

SEGUNDO.- Del delito descrito es autor el acusado Iván por su participación directa y voluntaria en la realización de los hechos, pues tal existencia no negada por el acusado Iván corroboran ambas intervenciones los agentes NUM003 , NUM004 y NUM005 en cuanto al modo de ser incautada la del día 19 de diciembre, lo dos primeros afirmaron ver acercarse el coche y al copiloto realizar un movimiento extraño, como que escondía alguna clase de objeto, por lo que se les paró, supusieron que se paró ese coche porque era el que pasaba pero no lo recuerda. Añadiendo el segundo agente que cuando el vehículo estaba a su altura, lo para y le envía al otro escalón donde estaban los compañeros. Por su parte el agente NUM005 intervino en la detención del acusado interviniéndole cocaína en el pantalón y otra cantidad de cocaína pequeña, intentó ocultar lo que llevaba y le quiso engañar diciendo que era harina. También los agentes NUM006 , NUM007 respecto del acto de entrada y registro, mas aún la confirmación de la propiedad de tal droga de Iván , nace de su propia declaración. Y el carácter de consumidor que toda la familia le atribuye. Paulino afirma haberle visto consumir y que 'suele coger dinero de la caja aprovechando que sale a algo' y que pese a que le dan algo por trabajar en la empresa y tiene además un hijo es por lo que necesita dinero. Siendo racional por otra aparte que la hubiera dejado allí a la espera de venderla, sea para obtener ilicito beneficio o para costearse su consumo. Consta problemática toxicológica derivada del consumo de cocaína ya en 2002 (como consta a los folios 109 a 111). Y en este caso se dirigía a la venta de la droga poseída a varios consumidores algunos de ellos identificados

La defensa del Acusado Iván argumenta su defensa en el existencia de un supuesto de consumo compartido de la droga que le fue incautada y que la del apartamento lo era para su consumo, afirmando que había acordado con otras cinco personas, la adquisición de cuanta droga pudieran adquirir poniendo en común 400 euros cada uno, encargándose de la compra Iván .

La existencia de tal consumo compartido llevaría a la inexistencia de delito. Analizando de modo resumido los requisitos para estimar el supuesto de consumo compartido, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que los que se agrupan para la adquisición y ulterior consumo de la sustancia deben ser adictos; b) el consumo debe proyectarse para ser realizado en lugar cerrado; c) la cantidad de droga debe ser escasa, de manera que sea posible su consumo en el propio acto; d) el círculo de los drogodependientes que proyectan la adquisición conjunta para su ulterior consumo debe ser también reducido y deben ser personas cierta y determinadas ( SSTS. de 25 de noviembre de 1994 , 21 de febrero de 1997 , 21 de septiembre de 1999 , entre otras).

En el presente supuesto, a juicio de esta Sala, no se cumplen en el caso enjuiciado, los requisitos señalados que la jurisprudencia para incluir la conducta enjuiciada en el ámbito del consumo compartido y por tanto atípica la acción del acusado Iván . Así el acusado Iván aporta datos tendentes a identificar las individuales personas con las que se concertó para adquirir y consumir la cocaína de la cuya compra se encargó; Sin embargo desde el principio al tomarle declaración en la instrucción dijo que sus 4 amigos consumidores era ' Abilio , Simón , Florian y Joaquín ' únicos datos que de ellos conocía. Sin embargo el día del juicio aparecieron 5 aunque solo nombró a tres ' Cesar , Jackie, Joaquín ' . Puede ser normal entre personas que no se conocen saber escaso datos ' pero no es normal cuando con habitualidad se reúnen para consumir o para otra finalidad', pues alguno de los testigos afirmo que lo hacían de vez en cuando. Lo cierto es que en este caso de los nombres dados en al instrucción y de los tres dados en la declaración del acusado en el plenario solo coincide el nombre de ' Joaquín '. Lo que podría parecer un mero invento de testigos para evitar la pena. En cuanto a los 5 testigos que comparecieron si bien afirmaron que hicieron una 'vaca' entre todos para pagar la droga, sobre una semana antes y que para ello pusieron 400 euros no consta el lugar del acuerdo de la adquisición, ni de la entrega del dinero.

Respecto de la testifical de la defensa Simón dubitativo y contradictorio en sus declaraciones comienza declarando que lo único claro que sabia es que la fiesta ' se iba ha hacer en el Sur' 'no sabia cuando iban a tener la fiesta'. ' se reunían para organizarla y probar la droga, en casa de Iván '. Posteriormente afirmo que ' pensaban hacer la fiesta en el apartamento donde iban a reunirse una fiesta de amigos distribuyendo la droga entre los seis aunque no para nadie en concreto y que la fiesta empezaba un miércoles y podía acabar cualquier día después'. Es decir que el consumo se iniciaría y se finalizaría al acabar la droga.

Tal declaración precedente contradice las de los demás que hablan de varias fiestas, como el testigo Abilio al decir 'que se reunirían en un apartamento en el Sur' no sabe donde, y luego de consumir irían a varias discotecas y ' lo que sobrara lo iban a dejar para Navidades guardado en el apartamento, de donde se deduce que serian varias fiesta y no una continuada como afirmaba el testigo Simón y en el mismo sentido el testigo Cesar dice que habían quedado en un apartamento. 'Que iban a consumirla allí y luego se iban a discotecas' pero por otra aparte se contradice a asimismo al decir que ' no tenían una fiesta determinada'. Aún mas dice que 'la idea era consumir la droga 'ese fin de semana' y si sobraba, la guardaban para Navidades en una caja común y todos iban consumiendo. Aunque Simón dijo que la fiesta comenzaba un miércoles y no un fin de semana (como dice Cesar ).

Por otra parte , Cesar , dijo 'Que , a la fiesta, solo iban a ir los seis , en principio, pero podía venir más gente' . Tal gente que podría ir, y si bien no aclara si serian consumidores o no, aunque es irrelevante pues lo sean o no están fuera de los 6 previamente organizados, lo que impediría estimar el consumo compartido.

También Florian , incide en la presencia de personas ajenas a los 6 concertados, al decir que la cogieron para Navidades, 'no para un concreta fiesta, pues tras consumir irían a bares o discotecas o lo que se terciara .' Preguntado contesto que 'no sabia si alguno de los seis iba a llevar a alguien pero siempre quedan ellos seis para consumir .'

Lo cierto es que la droga adquirida, posiblemente los cinco testigos y el acusado, pero si acaso como un simple modo de comprar droga mas barata pero no para una fiesta concreta, ni para un lugar concreto en que solo estuvieran los seis concertados y nadie mas sea o no consumidor. Es calificadora la testifical última de Joaquín que si bien coincide con los anteriores testigos en que habían quedado en un apartamento en el Sur y la droga que sobrara quedaría en el apartamento para Navidades y luego irían de fiesta. Ante la discordancia de no haber dicho en su previa declaración (instructoras) sobre el consumo en el apartamento, afirmo que si no lo había dicho era por no haber sido preguntado al respecto. Pero a instancia del Ministerio Fiscal dijo que tras consumir (en el apartamento) se irían de fiesta y ratificando su previa declaración instructora dijo que 'la idea era llegar allí (al apartamento) y luego no planearon lo que iba a pasar. Que lo normal es que salgan' y ',cuando salen, si alguien quiere llevarse algo de droga para su consumo, lo hace'. dijo también que ' podían consumir allí o fuera. Que lo normal era consumir en el apartamento.' De tales declaraciones anteriores concluimos la inexistencia de los requisito generales pues: .

a.- Que la existencia de tal consumo compartido exige que todos los integrantes fueran adictos a la droga que se pensaba consumir en la reunión, sin embargo no ya de las declaraciones anteriores sino que el propio acusado al declarar afirmó que ' aparte de los (5) amigos con los que compartía la droga, 'estaba invitada más gente'. 'Que cree que estas personas no consumían droga.' Además también afirmo 'Que podían consumir estando presente su hermano' el cual no era consumidor, como el propio Paulino afirmo, reiteró el padre de ambos y el propio acusado Iván . En definitiva dijo 'Que no sabía exactamente cuanta gente iba a ir a la fiesta. Que no lo controlaba.' Por tanto el grupo que iba estar durante el acto del consumo no estaba totalmente definido ni totalmente integrado por adictos a dicha droga.

b.- Tampoco se puede afirmar que la cantidad de droga fuera insignificante casi 70 gramos, al punto de que pudiera ser consumida en el propio acto o de inmediato, como de las declaraciones de los testigos y la del propio acusado se deduce 'ir a la fiesta en fin de semana , Navidades y fin de año' como el dice, es decir en tres ocasiones. Aunque se contradiga al decir primero 'que la droga era para el día siguiente'. y después dice que 'Que compró tanta droga porque se acercaban las Navidades.' Lo que implica que se consumiría a lo largo de las mismas, o lo que es lo mismo que la iba a destinar al consumo, propio y de los demás testigos (que supuestamente formaban la vaquita) o de estos u otros, a lo largo de las vacaciones navideñas.

c.- Si a ello se añade la indefinición del lugar en el que se pretendía el consumo de la droga tóxica, que le priva de la calificación exigida de 'lugar cerrado', pues unas veces se dice que se haría en el apartamento de Paulino al día siguiente, otras que a lo largo de las vacaciones. y concretando la declaración del testigo Joaquín que la idea era ir al apartamento sin planearon lo que iba a pasar. Siendo normal que salgan y ',cuando salen, si alguien quiere llevarse algo de droga para su consumo, lo hace' pudiendo ' consumir allí o fuera'. Es por lo que se llega a la conclusión de que no puede apreciarse la existencia de un supuesto de consumo compartido que convirtiese en atípica la conducta del acusado, en la presente causa, y ello por ausencia en la acción enjuiciada de los requisitos fundamentales para su concurrencia, pues pese a que hubiera un pacto para consumir lo comprado conjuntamente no lo iba a ser en fecha concreta y lugar cerrado ajeno a los 6 consumidores concertados.

TERCERO.- En la realización del expresado delito contra la salud pública 368 del Código Penal, concurre la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal del acusado Iván , parece podría esgrimirse por la defensa la drogadicción como atenuante dada su problemática y las declaración tanto de su padre como de su hermano Paulino , debemos aludir a la posibilidad de tal circunstancia modificativa de la Responsabilidad Criminal. A la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 señalaba que, el examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba pericial es determinante. El Código contempla la incidencia de la drogadicción o intoxicación por cualquier tipo de drogas de abuso, en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectarte en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. En todo caso al examinar los efectos de la sustancia sobre el organismo se pueden distinguir diversos grados, desde la simple excitación nerviosa que no perturba la conciencia y todo lo más revela el fondo del carácter, pasándose a un período de drogadicción incompleta que altera parcialmente las facultades mentales, seguido de otro de total perturbación de la conciencia para concluir en un estado letárgico'. En el presente caso, si bien no consta en autos prueba pericial que acredite la grave adicción del acusado a la droga que vendía u otra de similar índole, se manifiesta por las declaraciones del propio acusado como de los testigos ante citados Padre y entonces Novia el acusado en el momento de los hechos pasaba una mala racha a consecuencia de su consumo. En todo caso no consta teniendo en cuenta la declaración de los testigos que el acusado tuviera anuladas sus facultades cognitivas mas allá de las de cualquier consumidor ( no existiendo tampoco, prueba pericial que así lo determine). De donde en todo caso no cabria sino una atenuante simple de drogadicción .

CUARTO.- La pena a imponer a Iván por el delito descrito en los hechos y referido a la tenencia de una cantidad de cocaína, droga que causa grave daño a la salud, de casi 70 gramos se encuentra entre 3 y 6 años de prisión conforme a los arts 66 y 368.1 del Código Penal . Debiendo, vista la atenuante apreciada, imponérsele tal pena en su mitad inferior que reduciría la pena a entre 3 años y un día a 4 años y seis meses. El hecho de tratarse de una cantidad importante lo aleja de la minima pena a imponer de 3 años y un día, entendiéndose adecuada la solicitada por el Ministerio Fiscal de 3 años y nueve meses de prisión además de una multa de 12000 euros, con 12 días de arresto sustutorio caso de impago.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme establecen los artículos 123 y 124 del Código Penal y número 2 del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo imponer A Iván la mitad de la habidas

SEXTO.- Procede asimismo el COMISO tanto de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , y su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria, debiendo devolverse a Iván las joyas que se le intervinieron al ser detenido y a Paulino los 5.400 euros en bolsa plástica, los 555 euros que en dinero efectivo y los dos teléfonos móviles de las marcas Sony Ericsson y Samsung, que se le incautaron al ser detenido. Igualmente se le devolverán los tres teléfonos móviles que se ele incautaron en el registro de su vivienda en DIRECCION000 , DIRECCION001 nº NUM002 , Llano del Camello, Las Chafiras, S. Miguel de Abona,

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 3 , 12 a 17 , 23 , 27 a 30 , 33 , 45 a 49 , 51 a 54 , 58 , 61 a 63 , 69 a 73 , 75 a 78 , 101 a 114 del Código Penal, los 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Paulino del delito contra la salud pública del que venia siendo acusado.

Que debemos condenar y condenamos a Iván , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave Debemos condenar uy condenamos a Iván como auto penalmente responsable de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , referido a cocaína droga que causa grave daño a la salud a la pena de tres años y nueve meses y multa de de 12000 euros, con 12 dudas de arresto sustitutorio caso de impago, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago œ de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la droga intervenida para su posterior destrucción. Se decreta igualmente el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

Devuélvase a Iván las joyas que se le intervinieron al ser detenido y a Paulino los 5.400 euros en bolsa plástica, los 555 euros que en dinero efectivo y los dos teléfonos móviles de las marcas Sony Ericsson y Samsung, incautados al ser detenido. Igualmente se le devolverán los tres teléfonos móviles que se ele incautaron en el registro de su vivienda en DIRECCION000 , DIRECCION001 nº NUM002 , Llano del Camello, Las Chafiras, S. Miguel de Abona,

Para el cumplimiento de la pena abónese al acusado el tiempo de prisión provisional eventualmente sufrido por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, los Ilmos Sres. D. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ, D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (ponente) y Dña ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.