Sentencia Penal Nº 544/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 377/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0007371

Procedimiento Abreviado 377/2014 Mesa 12

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 7231/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 377/2014

SECCIÓN TREINTA DPA núm. 7231/2012

Jdo. Instr. 25 MADRID

S E N T E N C I A Nº 544/2014

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Carlos ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil catorce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Héctor , con DNI NUM000 , hijo de Modesto y Bernarda , nacido el NUM001 -1979, en Madrid.

El acusado estuvo asistido del letrado D. Cesáreo Jesús Barrado Liesa y representado por la procuradora Dª. Nuria Lasa Gómez.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 10 de julio de 2014 se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y testifical de Policías Locales con carné profesional NUM002 , NUM003 , NUM004 , de Hilario , Remedios y Bernarda .

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes. Costas.

III.La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo. Subsidiariamente interesa se aplique el subtipo atenuado del párrafo segundo. Solicita sea apreciada la eximente del artículo 20.3 y, en su defecto, atenuantes del 21.2ª y 6ª del Código Penal .

El 1 de diciembre de 2012, agentes de la Policía Local, como consecuencia de la información que se veía recibiendo sobre la posibilidad de que en el interior del local 'Yes We Can' sito en la calle Virgen de la Paz de Madrid se efectuara tanto consumo como ofrecimiento a terceros de sustancias estupefacientes, procedieron a realizar un control preventivo de seguridad en el interior y sobre las 02:30 horas del día indicado, los agentes observaron a Héctor (mayor de edad y sin antecedentes penales) en actitud nerviosa por lo que le pidieron que les acompañara al wc donde le efectuaron un cacheo al que accedió voluntariamente y en el curso del cual le incautaron:

-en el bolsillo derecho del pantalón dos bolsitas que contenían dos envoltorios, uno de ellos con un peso neto de 0,355 gramos de cocaína con una riqueza del 42,9% ( 0,15gramos de cocaína pura) y la otra con un peso neto de 0,951 gramos de cocaína con una riqueza del 47,72% ( 0,45gramos de cocaína pura);

-en la cartera, otra bolsita que contenía 0,87 gramos de cocaína con una riqueza del 48,4% ( 0,42gramos de cocaína pura); y,

-en la zona pélvica, escondida otra bolsa que contenía otra con 24,910 gramos de cocaína con una riqueza del 48,9% (12,18 gramos de cocaína pura).

Es decir, el total de cocaína pura ascendía a 13,20 gramos e iba a destinarla a la venta a terceras personas.

El valor total de la cocaína incautada, en el mercado ilícito, asciende a 1.862,78 euros en la venta al por mayor y a 3.437,50 euros en la venta al por menor.

Héctor es consumidor habitual de cocaína lo que le genera una limitación de sus facultades volitivas e intelectivas por la necesidad que siente de seguir consumiendo dicha sustancia.

Fundamentos

I- Sobre los hechos

PRIMERO .- El acusado ha admitido tener en su poder la droga. Esta posesión fue corroborada por los agentes intervienes y que declararon en el acto del juicio oral, especialmente por el número NUM002 , que le realizó el cacheo. Pero ha negado dedicarse a la venta de drogas y ha sostenido poseer la misma para consumirla junto con otros en el interior del establecimiento 'Yes We can' que él define como club de fumadores. Eso sí, con variaciones relevantes. En su declaración ante el Instructor dijo que la cocaína era para una fiesta privada de 40 personas, que cada una de estas personas le había dado 25 euros y que la totalidad de la droga les había costado 600 euros. En el acto del juicio oral dijo que en la fiesta había entre 50 y 70 personas, que era una fiesta más o menos privada y el precio de la entrada no era tal sino una donación al tratarse de un club; que la droga era para compartirla con 4, 5 o 6 amigos; que había pagado por ello 600 euros, correspondiente al abono de la droga contenida en la bolsa grande y que las otras dos bolsas pequeñas se las había regalo a él quien se la suministró. Que la droga la había adquirido en el local tras llamar por teléfono él a quien se la vendió a quien le hizo saber que quería 'droga buena' al tratarse de sustancia para consumo propio.

Efectivamente, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera impune el consumo compartido de estupefacientes (así en las SSTS de 27- 1-95, 28-3-95 , 23-5-95 , 28-10-96 , 31-3-99 y 21-5-99 ). La STS 1-10-03 recuerda que: 'la valoración social de los actos de consumo compartido de drogas entre adictos, siempre con carácter gratuito, es la misma que pudieran tener los actos de consumo que estas personas pudieran realizar aisladamente, de manera que nada valorable como antijurídico tienen estos actos de autoconsumo, ya sean llevados a cabo en común o individual y aisladamente.

Las sentencias de ese alto Tribunal de 31-3-98 , ( con cita de las sentencias de 25-6-93 , 25-9-93 , 10-11-93 , 3-3-94 , 3-6-94 , 25-11-94 , 29-1-95 , 3-3-95 , 2-11 y 25-11-95)como más recientes , las de 31 de marzo de 2006 , 23 de octubre de 2006 , 21 de septiembre de 2007 ; 26-5-2010, nº 499/2010 ; 21-12-2011, nº 1383/2011 ; 15-10-2013, nº 761/2013 ; 29-1-2014, nº 24/2014 , señala los requisitos que han de concurrir en el consumo compartido para que éste resulte impune y que son:

1º.- Los consumidores que se agrupan han de ser adictoso drogodependientes, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

2º.- El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo.

3º.- La cantidadde droga programada para su consumición ha de ser insignificante. La STS 24-7-02 concreta, en lo relativo a la insignificancia de la cantidad de droga que 'quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas 'de una sola vez' ( SSTS de 10-2-94 y 21-9-99 ) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata'.

4º.- La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin transcendencia social.

5º.- Los consumidores deben ser personas 'ciertas y determinadas', único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6º.- Ha de tratarse de un consumo inmediatode las sustancias adquiridas.

Se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso.

Pues bien, ya hemos dicho que el acusado ni siquiera ha sido persistente en sus declaraciones. En cuanto al número de personas que iban a consumir conjuntamente la cocaína dijo ante el Instructor que estaba destilando al consumo en una fiesta privada de 40 personas y en el acto del juicio oral que iba a ser compartirla con 4, 5 o 6 amigos. De estar destinada a 40, resulta patente que no nos encontraríamos ante un pequeño núcleo de drogodependientes; de ser compartida entre siete (seis amigos y el acusado) superaría la cantidad de cocaína incautada ( 13,20 gramos) de la cifra de consumo medio diario de cocaína (un gramo y medio), de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

Además, para corroborar su tesis el acusado no ha traído a la causa más que a un testigo, a su amigo Hilario ; a ninguno de los demás entre los que, según dijo, se encuentra su hermano. Al no haber facilitado su identidad no haber declarado en el juicio oral, no se ha acreditado que fueran consumidores.

Y Hilario ni siquiera coincidió con la tesis del acusado en el sentido de que le hubiera entregado cada consumidor la cantidad de 25 euros para adquirir al droga pues dijo que cada vez se encargaba uno de los amigos de 'pillarla', que en esta ocasión lo había hecho el acusado porque tenía dinero para ello, el obtenido con la fiesta, beneficio negado por el acusado.

La cantidad de dinero que el acusado dijo haber pagado -600 euros- es insignificante comparada con el valor en el mercado ilícito de la cocaína incautada que asciende a 1.862,78 euros en la venta al por mayor y a 3.437,50 euros en la venta al por menor Folios 73 a 75) y qué duda cabe que resulta increíble que quien se dedica al tráfico ilícito de sustancias como las que nos ocupa vaya a obsequiar a aquel a quien suministra con cantidad alguna.

Por último Hilario y el propio acusado dijeron haber consumido parte de la sustancia y todos los amigos que iban a consumirla habían llegado al establecimiento. Carecía por tanto de justificación que la sustancia no hubiera sido distribuida a cada consumidor; menos sentido tenía que Héctor guardara la misma, la más cuantiosa, 'en sus partes', como dijo.

Por tanto su tesis no ha sido corroborada, siquiera mínimamente, por lo que ha de considerarse una mera manifestación de su legítimo derecho a la defensa resultando indubitada la tenencia de la cocaína para su venta a terceros sin que para ello sea óbice que no le fuera incautado dinero alguno pues, de haber vendido alga partida, el dinero podía estar a buen recaudo.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 67 y siguientes de la causa). Su tasación obra unida a los folios 73 y siguientes de las actuaciones. Ninguno de ellos ha sido impugnado por las partes.

II. Fundamentos de derecho.

Primero .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3 , 4 y 31 de marzo , 24 de abril , 22 y 29 de mayo , 7 de junio , 10 de julio , 4 , 16 , 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) El elemento objetivoconsistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b) El objeto materialdel delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas (Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas; o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica).

En este caso la sustancia que tenía en su poder el acusado para ser vendida es cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancias causantes de grave daño a la salud y llevan a configurar el subtipo agravado del art. 368 ( Sentencias de 5 y 14 de febrero , 25 de abril de 1996 y 11 de septiembre de 1996 , 19 de febrero , 18 de marzo , 1 de julio y 2 de diciembre de 1997 , 11 de marzo y 14 de abril de 1998 , 27 de enero , 14 de julio , 6 y 25 de octubre de 1999 , 28 de febrero , 6 y 29 de marzo , 23 de abril y 10 de julio de 2000 , 5 de mayo de 2003 , 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ).

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivodel injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Solicita la defensa del acusado la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .» Es decir, acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La sentencia del Tribunal Supremo 76/2011, de 23 de febrero , en relación con este segundo párrafo y teniendo en cuanta la jurisprudencia de la Sala sobre otros subtipos atenuados( por ejemplo regla 6ª del artículo 66.1; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género; en el nº 3 del artículo 242 para el delito de robo ; el artículo 318, apartado sexto -ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 -; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas)viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero );

-Las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Dice la citada sentencia que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes;

-La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

-La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando;

-Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo );

-En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto que examinamos la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida en poder del acusado no es pequeña y el lugar y medio donde iba a ser distribuida denota que no nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad por lo que la aplicación del subtipo atenuado debe rechazarse.

Segundo .- Del delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ). Así ha resultado probado mediante las pruebas analizadas.

Tercero .- La toxicomanía la define la OMS, en su informe técnico 116/57, como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 38/2013, de 31 de enero , en cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal,remitiéndose a otras sentencias de esa Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 EDJ1999/13530 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esa Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta , precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada , en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En el caso presente, la testifical (declaración de Hilario , Remedios y de Bernarda , amigo, pareja y madre, respectivamente del acusado), documental (informes del Hospital Universitario La Paz, unida al folio 113 y siguientes) y pericial practicada ( informe del SAJIAD, unido a los folios 164 y siguientes), pone de manifiesto que Héctor es consumidor de cocaína desde hace años, sustancia que consume de forma repetida y le ha conducido a requerís asistencia hospitalaria, por ejemplo, el 30-05-2013; que su poca conciencia del problema que tiene le ha llevado a rechazar o a abandonar intentos de desintoxicación. Pero, no consta la antigüedad del consumo, tampoco dolencias psiquiátricas ni ingresos para intentar una desintoxicación. En tales condiciones, solo cabe apreciar la drogadicción como atenuante simple.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho), a la concurrencia de la atenuante analizada y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad), procede fijarlas en el mínimo de tresaños de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.862,78 euroso 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ).

Cuarto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ).

Fallo

Condenamos a Héctor como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante simple de drogadicción, a las siguientes penas: tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.862,78 euroso 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida que será destruida.

Se le imponen las costas.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.