Sentencia Penal Nº 544/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3467/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 3.467/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 398/2013

S E N T E N C I A NÚM. 544/ 2015

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

PILAR LLORENTE VARA

En la ciudad de SEVILLA, a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Lucio . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 23/01/15 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' CONDENO a Lucio , como autor responsable de UN DELITO de ROBO con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 y 240 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO y DOS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Lucio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, 'ÚNICO.- En momento no determinado entre las 13:30 horas del día 17 de septiembre de 2012 y las 9:15 horas del día 18 de septiembre de 2012, en Calle Victoria Domínguez Cerrato, de Sevilla, Lucio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se dirigió al vehículo matrícula ....-RPX , propiedad de Amador , que su dueño había dejado cerrado y estacionado en dicha vía, rompió el cristal de la puerta delantera derecha, y tras manipular en su interior, cogió una radio CD Pioner valorada en 55 euros.

Los daños han sido tasados en 113,20 euros, no reclamando el perjudicado, al haber sido indemnizado por su compañía '.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el apelante la sentencia de instancia alegando como primer motivo del recurso vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Entiende el recurrente, que la vulneración se produce por la recogida de las huellas por parte de los agentes de la autoridad sin la intervención y control del Juez de Instrucción.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se cuestiona, la prueba pericial dactilográfica, por falta de intervención judicial en la recogida de la huella dactiloscópica, se critica en este sentido la toma de huellas, lo que entiende que priva de valor probatorio el resultado de la pericial,

Tal como puso de manifiesto el Tribunal Supremo en Sª. 715/2000, de 27 de abril, que recoge a su vez el criterio expresado en la sentencia número 267/99 de 24 de febrero, los arts. 326 y concordantes de la L.E.Criminal han de ponerse en relación con los arts. 282 y 786.2º de la misma ley y con el Real Decreto 769/1987, de 17 de junio , regulador de las funciones de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se deduce la interpretación racional de la norma en el sentido de que la labor especializada de búsqueda de vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito en el lugar de los hechos compete al personal técnico especializado de la Policía Judicial, bajo la superior dirección del Instructor pero sin necesidad de su intervención personal, al no constituir la búsqueda, recogida y conservación de huellas dactilares una función que entre en el ámbito de conocimientos y experiencia del Juzgador sino en el de la Policía Judicial. En consecuencia no se ocasiona indefensión alguna por el hecho de que las huellas hayan sido recogidas por los servicios policiales especializados dado que dicha actuación no ha sido valorada en la sentencia como prueba preconstituida -lo que exigiría la intervención judicial- sino como diligencia de investigación, posibilitadora de la práctica de la prueba en sentido estricto, ha sido en este caso el testimonio personal en el juicio oral del funcionario de policía que llevó a cabo una inspección ocular y recogió los vestigios.

En el mismo sentido de validez de la toma de huellas por la policía ya se había pronunciado el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia 602/00, de 4 de abril , que cita a su vez jurisprudencia anterior.

En efecto, como señala la STS 1159/05 de 10 de octubre se debe distinguir 'entre las diligencias policiales como actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y su autoría, para cuya efectividad la Policía Judicial está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración, y la inspección ocular llevada a cabo durante la instrucción sumarial y que debe ser realizada por el Juez de Instrucción, inspección ocular judicial que no puede confundirse ni asimilarse con las diligencias de investigación llevadas a cabo por técnicos de la Policía Judicial. Por ello, a diferencia de la inspección ocular que pueden realizar los funcionarios de la policía judicial al amparo de lo dispuesto en los artículos 282 L.E.Crim . y 28 R.D. 769/1987 , que son solo actos de investigación y no de prueba ( STS15.10.2001 ), el reconocimiento judicial efectuado por el Juez de Instrucción constituye un acto de prueba preconstituida ( STS 1.10.2001), que es susceptible de ser introducida en el juicio oral a través de la lectura sanadora del artículo 730 L.E.Crim . En definitiva aquellas, medidas de investigación, carecen en si mismas de valor probatorio alguno, aún cuando se reflejan documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudiesen derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación ( SSTS64/2000 , 756/2000 , STC303/93 )....'. En parecidos términos se pronuncian las sentencias del TS núm. 183/2005 de 18 de febrero ; núm. 75/2005 de 25 de enero ; y núm. 1759/2001 de 1 de octubre . En concreto esta última sentencia niega la nulidad de la prueba dactiloscópica, por la ausencia del juez en la recogida de la huella dactilar, que constituye el presupuesto o antecedente necesario para la práctica de informe lofoscópico, al señalar que 'el recurrente confunde la prueba preconstituida y el acto de investigación policial. En efecto, la diligencia de inspección ocular y de recogida de vestigios o pruebas materiales efectuada por el Juez instructor que regula el artículo 326 L.E.Crim ., se configura como prueba preconstituida, susceptible de valoración como elemento probatorio por el Tribunal sentenciador a partir del acta en la que la autoridad judicial describe el resultado de la diligencia. Cuestión distinta es que esa misma diligencia se lleve a cabo por la Policía en cumplimiento de sus obligaciones de identificar a los autores de hechos delictivos, a cuyo fin se practica la inspección ocular y recogida de vestigios que sean útiles a las tareas de investigación, como es el caso de la localización de objetos donde los autores del delito hayan podido dejar sus huellas dactilares y que a través de los oportunos análisis lofoscópicos se pueda proceder a la identificación de aquéllos. Estas actividades policiales -insistimos- no pasan de ser actos de investigación y para alcanzar el carácter de prueba legítima precisa inexcusablemente que se reproduzca en el Juicio Oral mediante el testimonio que preste alguno de los funcionarios que la hubiesen practicado, en condiciones que permitan la contradicción y la inmediación, y sólo de este modo aquella inicial actuación de investigación policial podrá ser valorada como prueba de cargo sobre la que el Tribunal fundamente su convicción'.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, la prueba de cargo que fundamenta la convicción de la Juez de la instancia, no es la prueba consistente en la inspección ocular realizada por los agentes de la Policía que no tiene la consideración de prueba preconstituida, sino la prueba testifical del agente de la Policía Nacional que realizó la inspección del vehículo donde se cometió el robo y del que tomó la huella dactilar, conforme a lo dispuesto en el artículo 769 y siguientes de la L.E.Crim ., realizándose con posterioridad el informe pericial, que también ha sido ratificado en el acto del juicio, y en la testifical del dueño del vehículo, declaraciones que se prestaron en el plenario con las debidas condiciones de inmediación y contradicción.

La actuación policial de toma de huellas fue correcta y la prueba dactiloscópica es una prueba legalmente practicada y valorable como elemento de convicción por el Juez sentenciador.

Por lo todo lo expuesto, no existe vulneración del derecho fundamental denunciado y en consecuencia este motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.-Se alega como segundo motivo del recurso, infracción del principio de presunción de inocencia.

Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 147/02 de 15 de julio , 155/02 de 22 de julio , 181 y 188/02 de 14 de octubre , 195/02 de 28 de octubre , 205 y 209/02 de 11 de noviembre , 219/02 de 25 de noviembre , 25/03 de 10 de febrero , 146/03 de 14 de julio , 206/03 de 1 de diciembre , 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

El recurrente fundamenta este motivo de recurso en la insuficiencia de material probatorio para fundamentar una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por la Juez de la Instancia de los testimonios del perjudicado, de los agentes de la Policía Nacional y de la declaración del acusado quienes depusieron en el acto del juicio. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

CUARTO.-A mayor abundamiento existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

QUINTO.-En el caso de autos, como hemos expuesto con anterioridad, la condena no se fundamenta en una prueba preconstituida al no tener la consideración de tal la inspección ocular realizada por los agentes de la Policía, sino en las pruebas testificales de los agentes de la Policía Nacional que realizaron la inspección del vehículo donde se cometió el robo y del que fueron tomadas las huellas dactilares, y que elaboraron posteriormente el informe pericial, así como en la testifical del propietario del vehículo.

Pues bien, de las diligencias de investigación realizadas por la Policía Nacional tras la denuncia del perjudicado se levantó el correspondiente atestado, donde se describía como sucedieron los hechos según el denunciante, dándose desde un principio cuenta al Instructor del acta de inspección ocular y posteriormente del informe de identificación lofoscópica, los agentes compareciendo en el plenario, el que realiza la inspección, toma la huella y el que realiza el informe lofoscópico y sus testimonios fueron sometidos a debate contradictorio.

La Juez ha valorado también las manifestaciones del acusado en orden a las explicaciones dadas sobre los motivos por los que su huella fue hallada en la puerta del vehículo, las cuales resultan poco convincentes, tal y como expone la Juez Penal, dada la localización de su huella, en el interior del marco de la puerta, lugar poco compatible con el hecho de cerrar una puerta.

La Juzgadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Expuesto lo anterior, se considera que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente cuyas alegaciones exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

SEXTO.-Finalmente indicar que la invocación del principio 'in dubio pro reo' no puede prosperar, según reiterada doctrina del T.S., sólo existe infracción de tal principio, cuando el Tribunal haya expresado sus dudas sobre la culpabilidad del acusado, y a pesar de ello haya optado por dictar Sentencia condenatoria. No se produce si, como aquí sucede, expone las razones de su convicción fundándose en las pruebas practicadas. En definitiva, el 'dubio' que opera como presupuesto del 'pro reo' en la estructura del principio, debe serlo del Juzgador y no del acusado en su personal y lógicamente interesada valoración de la prueba, que no puede sustituir lo que razonablemente realiza el Tribunal de Instancia ( STS28/10/99 ).

En base a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Lucio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA de fecha 23/01/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.