Sentencia Penal Nº 544/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 47/2018 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. nº 47/18

Dimana de las Diligencias Previas nº 109/16

Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrassa (Barcelona)

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús Navarro Morales

Magistrados

Dº. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. María José Trenzado Asensio

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día diez de octubre, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrasa, seguida por delito de estafa, siendo acusada Edurne , con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa y siendo acusado Fidel, con DNI NUM001, hijo de Gabino y Florencia, nacido el NUM002 de 1.962, natural de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representados por el Sr. Procurador de los Tribunales D. MARTA FORRELLAT- ARMENGOL, y defendidos por el Sr. Letrado D. ANTONIO MARTINEZ GAZQUEZ, ostentado la acusación particular DON Jorge como administrador de la mercantil PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNACIONAL S.L.,representada por el Procurador Doña PAULA VIGNES IZQUIERDO y defendida por el Letrado Don PEDRO MARCET SALA habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. -El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 109/16, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Terrassa y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el Rollo de Sala núm. 47/18 de esta Sección Octava.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscalen sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Edurne y Fidel en atención a las siguientes conclusiones:

* SEGUNDA. - Los hechos descritos anteriormente son constitutivos de Delito continuado estafa del artículo 248.1 y 2-a), 249 y 250.1-5 en relación con el artículo 74 del Código Penal.

* TERCERA. - Responden los acusados en concepto de AUTORES, conforme artículo 27 y 28 del CP.

* CUARTA. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

* QUINTA. - Corresponde imponer a los acusados la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como 12 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 15 € y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de esta. De conformidad con el artículo 56.3 del Código Penal, se interesa la imposición a Edurne la pena de inhabilitación para el ejercicio profesional correspondiente a tareas de contabilidad o/ y gestión económica y financiera por tiempo de 3 años superior a la pena de prisión. Costas procesales.

* RESPONSABILIDAD CIVIL. - Los acusados indemnizarán a la mercantil PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNATIONAL SL, en la cuantía de 697.180,09 euros por el perjuicio económico causado.

La Acusación Particularinteresó la condena de los acusados en atención a las siguientes conclusiones

* Segunda. - Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.2 en relación con el artículo 250.2 ambos del Código Penal y/o de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal.

* Tercera. - De los delitos expresados es autor la acusada Dº.- Edurne, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal. - Fidel, es cooperador necesario a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 b) del Código Penal.

* Cuarta. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

* Quinta. - Procede imponer a los dos acusados- una por autora y el otro por cooperador necesario- la pena de 8 AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pena de multa de 24 meses a razón de 10 euros al día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que corresponda y costas. Se solicita la máxima pena a tenor de lo dispuesto en el artículo 250.2 del Código Penal, al concurrir en el delito de estafa cometido por los acusados, las circunstancias 1 4º, 5º y 6º y aún con mayor razón al superar el valor defraudado los 250.000,00 €.

* RESPONSABILIDAD CIVIL- Ambos acusados deberán de indemnizar con la cantidad de OCHOCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS TREINTA EUROS CON TREINTA Y UN CENTIMO DE EURO (801.630,31 €), más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la querella a D.- Jorge y PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNACIONAL

TERCERO. -La defensa en igual trámite, manifestó su disconformidad con las acusaciones formuladas, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO. -En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación particular elevó a definitiva su calificación provisional. El Ministerio Fiscal en el mismo trámite modificó sus conclusiones en el sentido de retirar la acusaciónformulada en su día contra Fidel. La defensa, en igual trámite, elevó a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO. -En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO. -De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que Edurne, española, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, desarrolló, desde el año 2008 hasta febrero de 2016, labores propias de contabilidad ordenando pagos y transferencias telemáticas para la mercantil PRODUCTOS ESPECIALES DE NEOMEDIC INTERNATIONAL.SL con sede en calle Maestrat 41-43, empresa dedicada al comercio de aparatos médicos y ortopédicos al por mayor, mercantil de la que es administrador único Don Jorge, también titular de la mayoría de las participaciones sociales.

Durante el período comprendido entre octubre de 2008 y febrero de 2016 la acusada, valiéndose de la confianza de que era depositaria por parte de su empleador y sirviéndose de las claves y contraseñas que para operar con las entidades bancarias se le facilitaron, con ánimo de obtener un beneficio injusto, realizó un total de 464 transferencias bancarias con cargo a las cuentas bancarias de NEOMEDIC INTERNACIONAL SL y con destino a diferentes cuentas de titularidad de (su entonces esposo) Fidel y de ella misma.

En concreto la acusada realizó las siguientes transferencias;

1) En fechas comprendidas entre noviembre de 2008 a enero de 2011, setenta y cinco trasferencias (75)desde la cuenta bancaria del Banco Sabadell con número NUM008 titularidad de Neomedic SL, con destino a la cuenta bancaria NUM007 de Caja Girona(ahora Caixa Bankn° NUM003), titularidad de los acusados, por importe global de 77.462,88 € (setenta y siete mil cuatrocientos sesenta y dos euros con ochenta y ocho céntimos).

2) En fechas comprendidas entre febrero de 2009 a septiembre de 2011, nueve trasferencias (9)desde la cuenta bancaria del Banco Sabadell con número NUM008 titularidad de Neomedic SL, con destino a la cuenta bancaria NUM004 de Caja Madrid(ahora Bankia), titularidad de los acusados, por importe global de 7.932,98 € (siete mil novecientos treinta y dos euros y noventa y ocho céntimos).

3) En fechas comprendidas entre septiembre de 2009 a mayo de 2013, sesenta y nueve trasferencias (69)desde la cuenta bancaria del Banco Sabadell con número NUM008 titularidad de Neomedic SL, con destino a la cuenta bancaria NUM005 de Caixa d'Estalvis de Terrassa(actual NUM006 de BBVA), titularidad de los acusados, por importe global de 111.436,62 € (ciento once mil cuatrocientos treinta y seis euros con sesenta y dos céntimos).

4) A la cuenta de cotitularidad de la acusada y su marido nº NUM003 de la entidad en la entidad Caixa Bankla acusada realizo las siguientes transferencias;

* En fechas comprendidas entre noviembre de 2011 y mayo de 2014, la acusada realizó ciento sesenta trasferencias (160)desde la cuenta del Banco Sabadell con número NUM008 titularidad de Neomedic SL, por importe global de 278.309,10 € (doscientos setenta y ocho mil trescientos nueve euros con diez céntimos).

* En fechas comprendidas entre junio de 2014 a febrero de 2016,realizó ciento treinta y cinco transferencias (135)desde la cuenta bancaria NUM009 titularidad de Neomedic SL por importe global de 222.038, 51 € (doscientos veintidós mil treinta y ocho euros con cincuenta céntimos)

La acusada Edurne realizaba tales trasferencias ocultándolas bien bajo la apariencia de pagos realizados a proveedores duplicando y/o variando cifras en los apuntes contables; bien contabilizando dichas trasferencias como pagos a proveedores que ya se había realizado generando un doble gasto en la contabilidad; bien contabilizando las referidas trasferencias como pagos anticipados de proveedores que se aumentaban ficticiamente, entre otras.

Como consecuencia de la actuación descrita la acusada obtuvo, en perjuicio de la mercantil Neomedic SL, un total de697.180,09 eurospor los que la perjudicada reclama.

No ha resultado acreditado que el acusado, Fidel, español, mayor de edad, con DNI NUM001, conociese y se beneficiase de la ilícita actividad que durante años realizó la acusada Edurne.

Fundamentos

PRIMERO. -De la valoración de la prueba practicada

Respecto a la acusada Edurne la conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, que ha permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba a la acusada y que permite al Tribunal alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos se desarrollaron y tuvieron lugar en la forma anteriormente descrita después de valorar en sus justos términos las declaraciones testificales ofrecidas, con totales garantías, por el perjudicado, Don Jorge, como administrador único de la mercantil PRODUCTOS ESPECIALES DE NEOMEDIC INTERNATIONAL.SL, (parcialmente corroborada por la confesión de la acusada), por la testificales de Doña Marisol, Don Felipe, Doña Milagros, Doña Modesta y Don Fulgencio y por la prueba documental bancaria.

Tales pruebas se consideran suficientes y bastantes para la fijación de los hechos y la autoría de la acusada respecto del delito de estafa informática del que viene acusada.

Efectivamente, a consideración de esta Sala ha resultado acreditado que la acusada Edurnerealizó entre noviembre de 2.008 y febrero de 2.016, un total de 448 transferencias bancarias por un importe total de 697.180,09 euros, con cargo a cuentas titularidad de la querellante NEOMEDIC de las entidades Caixa Bank y Banco de Sabadell, sirviéndose de las contraseñas y claves que habitualmente utilizaba para el funcionamiento de la empresa, transferencias que destinó a cuentas de las que ella y su marido eran titulares de las entidades BBVA, BANKIA y LA CAIXA.

Que la acusada Edurne efectuó esas transferencias utilizando las claves y contraseñas que se le habían facilitado resulta acreditado, en primer lugar, por su propio reconocimiento de haber realizado transferencias, aunque terminase por declararse inocente por los motivos que luego se analizarán.

La autoría de la acusada resulta acreditada, además, por la testifical del querellante Don Jorgeen su condición de accionista mayoritario y administrador único de NEOMEDIC (hasta el año 2012 había sido titular del 50% de las participaciones y administrador solidario).

A juicio de esta Sala, su declaración ha resultado totalmente veraz y creíble. El testigo efectuó un relato coherente y verosímil, expuesto de modo sereno y desapasionado y ausente de cualquier ánimo de venganza o resentimiento respecto de la acusada. No consta que entre ellos existiese relación distinta de la laboral o que mediase conflicto previo que explicase la falsa imputación de unos hechos de tanta gravedad como los declarados probados.

El Sr Jorge tiene declarado que a finales de marzo de 2008 contrató a la acusada para la llevanza de las finanzas y contabilidad de la empresa. A tal fin puso a su disposición las contraseñas y claves bancarias de las que ella se sirvió, ya desde el año 2.008, para ordenar todo lo relativo a cobros y pagos de la empresa, operativa que prácticamente realizaba ella con exclusividad.

En idéntico sentido declara la testigo Marisol aportando una versión de los hechos que nos resulta igualmente creíble por carecer de interés alguno en el resultado del proceso. La testigo no guardan relación alguna con la acusada, el denunciante o con la propia mercantil NEOMEDIC. Tampoco concurren motivos para cuestionar su declaración, bien por amistad con el Sr Jorge, al no constar que mantuviesen otra relación distinta que la laboral, bien por enemistad con la acusada o su marido, circunstancia esta última que ni siquiera es alegada por la defensa.

Pues bien, la testigo nos dijo en la vista oral que, en efecto, ella se encargó de la contabilidad de NEOMEDIC hasta el año 2.008, fecha en la que, al comenzar la expansión internacional de la empresa, pasó a gestionar el comercio exterior, siendo precisamente aquella la fecha en la que la acusada entró a trabajar y asumió las funciones que ella había venido realizando. Añadió que era la acusada la persona que por vía telemática, sirviéndose de las claves que le entregaron, ordenaba pagos y cobraba facturas.

Llama la atención que la acusada cometiese los hechos desde el año 2008 y no se descubriese su ilícito proceder hasta principios de 2016. Y en este sentido, el propio Sr Jorge terminó por admitir que él no controlaba ni supervisaba la labor de la acusada. En particular, negó haber examinado los extractos bancarios. Nos dice que se limitaba a comprobar que los saldos de la contabilidad cuadrasen para poder firmar las cuentas. Añadió que su principal actividad era generar ventas lo que le obligaba a viajar constantemente al extranjero donde se encontraban la mayoría de sus clientes. Eran, nos dijo, unos años de 'vaivén' en los que tenían acceso a 'crédito barato y fácil',circunstancia que aprovechó ampliando la empresa y logrando unas facturaciones mensuales de entre 300 o 400 mil euros, con un nivel de gastos anuales de 3.800.000 euros aproximadamente, de modo que las cantidades que la acusada trasfería de forma totalmente indebida e injustificada le pasaron desapercibidas. El testigo explicó que disponía de los servicios de la Gestoría VIDALBANA para temas fiscales y de contabilidad y que para más seguridad contrató los servicios de EXTERNAL FINANCIAL MANAGEMENT, con lo que creyó no había riesgo de irregularidades contables.

Sucede que, como luego se dirá, ambos servicios, tanto los de la Gestoría VIDALBANA como los de EXTERNAL FINANCIAL MANAGEMENT en realidad solo comprobaban la contabilidad de forma superficial, en términos absolutos, sin fiscalizar la corrección de facturas, pagos y gastos.

Es evidente que era la acusada no estaba sujeta a control real alguno.

En cuanto a los medios de los que se sirvió la acusada para ocultar las transferencia que realizaba a cuentas propias de cuentas de la sociedad, de su confesión, de la declaración del Sr Jorge, de la testifical de Marisol y de la prueba pericial practicada, resulta que se sirvió de varios mecanismos, a saber, atribuyendo esas cantidades a pagos realizados a proveedores duplicando y/o variando cifras en los apuntes contables, contabilizando dichas trasferencias como pagos a proveedores que ya se había realizado mediante tarjeta de crédito generando un doble gasto en la contabilidad y, por fin, contabilizando las referidas trasferencias como pagos anticipados de proveedores que se aumentaban ficticiamente.

Por último, en todos los casos, la acusada alteraba la cuenta de destino haciendo constar una propia.

Y fue precisamente el elevado saldo de las cuentas utilizadas para el pago anticipado a proveedores las que alertaron de las actividades de la acusada.

Nos dice el testigo Sr Jorge que las dos empresas que había contratado le ponen sobre aviso, en el año 2.015, de la existencia de una serie de errores en la contabilidad por lo que ordena una auditoría. Afirma que algunos de esos errores se solucionaron, pero no todos. En particular no lo fueron los relativos a las cuentas de anticipos a proveedores (identificadas como '4009'). El testigo añadió que durante varios meses pidió a la acusada que los subsanase sin éxito. El tiempo pasaba y ' se puso serio' con ella, a lo que la acusada reaccionó con bajas laborales pretextando distintos motivos de salud, hasta la baja definitiva que se produjo en el mes de febrero de 2016.

Por cuenta de EXTERNAL FINANCIAL MANAGEMENT,prestaron declaración DOÑA Belinda y DOÑA Cecilia.Nos dicen que su intervención consistía en una contabilidad ' operativa no contable', es decir, exclusivamente comparaban el cierre contable mensual con la previsión de volumen económico que ellos mismos habían realizado, analizando en su caso, la desviación advertida. Por lo que a nosotros nos interesa, las dos testigos explicaron que era la acusada la que hacia los registros de gastos e ingresos y partiendo de la realidad que resultaba de los datos que ella les facilitaba, se elaboraba una previsión de actividad económica que los directivos utilizaban para tomar decisiones.

Pues bien, la segunda de los testigos, Doña Cecilia describió las anomalías detectadas (fundamentalmente cuentas sin movimientos) y como en su virtud propusieron a la dirección una revisión contable, que se realizó en el año 2.015

En el mismo sentido declaró el empleado y responsable de la gestoría VIDALBANA-encargada del asesoramiento fiscal de NEOMEDIC- DON Felipe.Tras matizar que sólo fiscalizaban la correspondencia de los saldos bancarios con lo que resultaba de la contabilidad (sin repasar los extractos bancarios y sin comprobar si los pagos se correspondían o no con las cuentas), añadió que era la propia empresa, -es decir, la propia acusada-, quien controlaba que 'todo estuviese bien'.

Nos dice el testigo que advirtió unas cuentas, las llamadas '4009', donde se ingresaba el dinero para hacer pagos anticipados a proveedores de Asia, que tenían unos saldos excesivamente abultados, con el consiguiente riesgo de falta de control de las sumas ingresadas pudiendo terminar convirtiéndose en un 'cajón de sastre'. Nos dice también que puso en conocimiento esta circunstancia, tanto del Sr Jorge como de la acusada sin resultado. El testigo explicó que desde que se dieron instrucciones a la acusada en el sentido expuesto, comenzó a poner excusas para reunirse con el testigo como se venía haciendo con anterioridad.

En el mismo sentido prestó declaración Don Fulgencio, responsable del despacho VIDALANA, quien limitó su cometido a la comprobación y cuadre de los datos a presentar en Hacienda (ventas compras gastos de retención), a asegurar que los modelos fiscales se correspondan con la actividad, y a 'hacer conciliación'con los bancos. Pues bien, en cuanto a las 'cuentas 4009' nos dijo que advirtieron un saldo excesivo y pese a no ser los responsables de la contabilidad iniciaron un seguimiento de las mismas, pero la acusada, por un motivo u otro, no terminaba de regularizar el saldo. La situación llegó al punto de manifestar el Sr Jorge a la acusada ' arregla eso o no sales del despachoy la reacción de ella fue coger la baja al día siguiente'.

Y por esas bajas laborales el Sr Jorge encomendó a la testigo DOÑA Marisol, las funciones de la acusada.

La Sra Marisol aclaró en la vista oral que su primer cometido fue ' coger los bancos para conciliar como estaban' y ver que estaba pendiente de pago. Para ello 'punteó el extracto bancario', advirtiendo una serie de transferencias que carecían de concepto, todas ellas realizadas a la misma cuenta, que resultó de titularidad de los acusados. Añadió que durante dos meses se encargó de examinar el libro mayor y de repasar la facturación, comprobando que habíabaile de números, gastos duplicados, transferencias contabilizadas tras ser divididas, y sobre todo, apuntes en las 'cuentas 4009'.

Los mecanismos utilizados por la acusada para tratar de ocultar los actos fraudulentos que realizó en perjuicio de NEOMEDIC, sin autorización ni consentimiento, resultan también acreditadas por la pericial de Don Efrain quien en la vista oral ratificó la pericia (folio 846 y siguientes de las actuaciones) que, como ahora se dirá no acogemos en su integridad.

En efecto, en cuanto a la cuantificación del perjuicio hemos tenido por acreditado que la acusada realizó un total de 448 transferencias de cuentas de NEOMEDIC a cuentas propias, causando un perjuicio a la compañía de 697.180,09 euros. Esta cantidad resulta de la documentación bancaria recabada durante la instrucción de la causa llevada a juicio como documental y que no ha sido impugnada por las partes.

A los folios 649, 656 y 685 de la causa consta la relación de transferencias que han sido constatadas por las entidades a las que pertenecen las cuentas de destino con el siguiente resultado; En fechas comprendidas entrenoviembre de 2008 a enero de 2011, la acusada realizó setenta y cinco trasferencias (75) desde la cuenta bancaria del Banco Sabadell con número NUM008 titularidad de Neomedic SL, con destino a la cuenta bancaria NUM007 de Caja Girona(ahora Caixa Bankn° NUM003), titularidad de los acusados, por importe global de 77.462,88 € (setenta y siete mil cuatrocientos sesenta y dos euros con ochenta y ocho céntimos). En fechas comprendidas entre febrero de 2009 a septiembre de 2011, la acusada llevó a cabo nueve trasferencias (9) desde la cuenta bancaria del Banco Sabadell con número NUM008 titularidad de Neomedic SL, con destino a la cuenta bancaria NUM004 de Caja Madrid(ahora Bankia), titularidad de los acusados, por importe global de 7.932,98 € (siete mil novecientos treinta y dos euros y noventa y ocho céntimos). En fechas comprendidas entre septiembre de 2009 a mayo de 2013, sesenta y nueve trasferencias (69) desde la cuenta bancaria del Banco Sabadell con número NUM008 titularidad de Neomedic SL, con destino a la cuenta bancaria NUM005 de Caixa d'Estalvis de Terrassa(actual NUM006 de BBVA), titularidad de los acusados, por importe global de 111.436,62 € (ciento once mil cuatrocientos treinta y seis euros con sesenta y dos céntimos). A la cuenta de cotitularidad de la acusada y su marido nº NUM003 de la entidad en la entidad Caixa Bankla acusada realizo las siguientes transferencias; En fechas comprendidas entre noviembre de 2011 y mayo de 2014, la acusada realizó ciento sesenta trasferencias (160) desde la cuenta del Banco Sabadell con número NUM008 titularidad de Neomedic SL, por importe global de 278.309,10 € (doscientos setenta y ocho mil trescientos nueve euros con diez céntimos) y en fechas comprendidas entre junio de 2014 a febrero de 2016,realizó ciento treinta y cinco transferencias (135) desde la cuenta bancaria NUM009 titularidad de Neomedic SL por importe global de 222.038, 51 € (doscientos veintidós mil treinta y ocho euros con cincuenta céntimos).

La suma de las transferencias reseñadas arroja un total de 697.180,09 euros. Es este importe el que tenemos por fehacientemente acreditado a través de la documentación bancaria expresada.

Rechazamos así la cuantificación del perjuicio en 801.630,31 €. Reclamado por la Acusación Particular con sustento en la pericial de Don Efrain. Esta cifra obedece, se nos dice, a 468 transacciones que resultan de las comprobaciones realizadas por la propia perjudicada tras cotejar libros, facturas y apuntes bancarios. Advertimos que ni en la calificación de la Acusación ni en el acto del juicio oral se identifican las operaciones que no están incluidas en las relaciones de las entidades bancarias y aunque es cierto que se aporta una relación de ellas, la misma no va acompañada de los documentos que dan soporte a esa relación. Por el contrario, la suma interesada por el Ministerio Fiscal se corresponde, con toda exactitud, con la resultante de las cantidades ingresadas en las cuentas de destino, de acuerdo con la documental bancaria referida.

Y la rechazamos porque pese a examinar detenidamente la causa se desconoce las circunstancias en que se realizaron esas 20 operaciones de diferencia entre ambos escritos de acusación. El Sr Efrain se refirió en la vista oral a su análisis de la documentación que le facilita la empresa, pero ésta no se incorpora a las actuaciones y por lo tanto esta Sala no ha podido comprobar si esas 20 operaciones están incluidas o no en las relaciones aportadas por las entidades bancarias.

Es posible que todo se deba al error que trata de aclarar la Caixa en escrito de fecha 29 de septiembre de 2016 (folio 656) donde precisa lo siguiente: ' Del mismo modo, le informamos que la antigua cuenta n° NUM007 de Caja Girona actual cuenta n° NUM003, recibió 75 transferencias por un importe total de 77.462,88 euros y no 101 transferencias por un importe total de 142.885,33 euros tal y como indica en su oficio(oficio que recogía las indicadas por la propia querellante) procedente de la cuenta n° NUM008 del Banco Sabadell, durante el periodo comprendido desde el 27/11/2008 hasta el 13/01/2011'

Reiteramos, por lo expuesto, que el perjuicio acreditado es de 697.180,09 euros.

SEGUNDO.-Frente a la anterior prueba de cargo la acusada alega, en un vano intento de exculpación, que cometió los hechos por orden del querellante, el Sr Jorge.

Nos dice que en el año 2008 el gerente de la mercantil le manifestó que necesitaba 'dinero negro' pidiéndole que realizase una serie de transferencias de cuentas de la empresa a cuentas de su propia titularidad por el importe que él le indicaría y ella debía entregarle en efectivo a cambio de una pequeña comisión. La acusada explicó que, pese a ser consciente del riesgo que suponía, accedió a la propuesta y describió como, durante nada menos que ocho años, había estado ocultando esas disposiciones, fundamentalmente mediante apuntes en las 'cuentas 4009' de anticipos a proveedores, modo de ocultación, nos dice, que el Sr Jorge conocía. Aclaró que el Sr Jorge comenzó a abrumarla encargándole cada vez más trabajo, hasta un punto que no pudo soportar, viéndose en la necesidad de solicitar la baja laboral.

La anterior versión de descargo está totalmente huérfana de probanza.

En primer lugar, advertimos que el relato carece de coherencia interna.

A preguntas del Ministerio Fiscal aclaró que sacaba el dinero en efectivo del cajero y lo entregaba al Sr Jorge ' cada semana o cada quince días a razón de 600 euros'(cantidad máxima diaria que podía extraer del cajero). Cuando se le puso de manifiesto por el Ministerio Fiscal la imposible devolución del dinero defraudado a razón de 600 euros cada semana -incluso cada quince días- teniendo en cuenta la frecuencia de las transferencias y su importe (entre 1250 y 1.950 euros aproximadamente) la acusada se retractó y sostuvo que las entregas eran diarias.

Pero sucede que la prueba practicada permite tener por acreditado que el querellante pasaba largas temporadas en el extranjero, haciendo de todo punto imposible que la acusada le entregase los seiscientos euros diariamente como afirma. Así lo declararon el propio Sr Jorge, la testigo Doña Marisol, y también las trabajadoras de la empresa, Doña Milagros y Doña Modesta.

El relato de la acusada resulta, además, totalmente inverosímil. Desde la perspectiva del acusado no se explica esa imperiosa necesidad de dinero opaco fiscalmente. Desde el punto de vista de la acusada no resulta creíble el escenario que describe, ya que no estamos ante una serie de operaciones puntuales que podrían entenderse. No, se trató de un verdadero modus operandi desde el año 2008 hasta febrero de 2016, que nos dice mantuvo pese a advertir los riesgos que suponía si todo era descubierto.

De ser cierto que prácticamente a diario la acusada entregaba el querellante un sobre con seiscientos euros, tal circunstancia, al menos alguna vez, tenía que haber sido advertida por las trabajadoras con quienes compartía despacho. Y si las entregas se realizaban fuera de las horas de oficina, también se hubiese podido acreditar sin especial dificultad. Téngase en cuenta que se nos pretende hacer creer que casi a diario, durante ocho años, se encontraba con el querellante. Solo el ex marido de la acusada declara haber presenciado un encuentro entre ellos fuera de la jornada laboral, declaración que resulta poco creíble y en todo caso, solo corroboraría una entrega.

Que la baja de la acusada se debió no tanto a problemas de salud como a la angustia generada por el inminencia de ser descubierta resulta corroborado por la declaración de los testigos ya referidos y por la declaración de dos trabajadoras de la empresa Milagros y Modesta.

La acusada sostiene que pidió la baja antes de ser despedida al no soportar que el querellante ' le machacase con el trabajo' acoso que, nos dice, empezó en el año 2014 y que soportó 'hasta que no pudo más'. Sin embargo, desde la credibilidad que nos han merecido los anteriores testigos podemos afirmar que, en realidad, la causa de su baja laboral fue su incapacidad para ocultar por más tiempo la elevada suma defraudada y las presiones tanto del querellante como de Felipe, para que regularizase las cuentas 4009.

En efecto, es el querellante quien, ante los desfases contables advertidos, exige a la acusada que aclare esas cuentas, exigencia que no se compadece con que él fuese el inductor y principal beneficiario de la actividad defraudatoria. De haberlo sido es de imaginar que trataría de ocultar dichas cuentas y en general cualquier irregularidad cometida. Recordemos que la perjudicada fue la mercantil no el Sr Jorge, aunque ciertamente los hechos le afectasen en su condición de socio.

Argumenta la defensa que los acusados, durante los años 2008 a 2016, no ha llevado un nivel de vida elevado ni han adquirido propiedades. Al contrario, consta que han pedido tres préstamos, uno de ellos para comprar un coche, otro por necesidad de liquidez y otro para montar un negocio.

Pero el argumento carece de relevancia. El destino que la acusada haya dado a la suma apropiada pertenece a la fase de agotamiento del delito. Resulta intranscendente que destinase esas sumas a adquirir bienes muebles, o que las destinase a costear alguna adicción.

También carece de transcendencia que la acusada no tenga formación académica.Está claro que tuvo conocimientos suficientes como para defraudar a la empresa elevadas sumas de dinero y como para ocultarlo durante años.

Del mismo modo, es totalmente intranscendente que el querellante, además de la carrera de medicina tenga un máster en economía y dirección de empresas. Ya hemos establecido que no es que la empresa careciese de controles, es que era la acusada la persona encargada de la contabilidad, por lo que nada afecta que el Sr Jorge estuviese capacitado para descubrir la defraudación, cometida, recordemos quebratando la confianza que en ella se había depositado.

En todo caso, no se está juzgando la diligencia del querellante en el control de la sociedad. Se juzga la conducta de la acusada y por tal motivo nada puede aportar la pericial de la defensa, elaborada por Don Julio encaminada a ' examinar y valorar la contabilización de las operaciones de la empresa desde el año 2.008 al año 2.016', y a 'analizar las masas patrimoniales reflejadas en los estados financieros en su conjunto'.

TERCERO.-Respecto al acusado Fidel, la valoración en conciencia de las pruebas practicadas nos conducen al dictado de una sentencia absolutoria.

El principio in dubio pro-reo debe entenderse como distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 16/00 de 31 de enero, 209/03 de 1 de diciembre, 61/05 de 14 de marzo, 137/05 de 23 de mayo y 116/06 de 24 de abril). No es aplicable en los casos en que el órgano judicial no expresa dudas sobre su convicción probatoria, sin que la parte ostente un derecho a la duda predicable del órgano judicial, que pueda invocar en su beneficio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 y 18 de octubre de 2004 y sentencia del Tribunal Constitucional 116/06 de 24 de abril). Sin embargo, la jurisprudencia le ha reconocido un valor normativo, que conlleva su necesaria aplicación en los casos en que el juzgador expresa que no tiene seguridad en conciencia respecto de los hechos probados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2004, 8 de julio y 24 de octubre de 2005, 19 de enero, 13 de junio, 29 de noviembre y 1 de diciembre de 2006 y 26 de noviembre de 2007).

Esta es la situación que se advierte en respecto del acusado

Tanto la Sra. Edurne como el propio Sr Fidel tienen declarado que éste era totalmente ajeno a la defraudación cometida por aquella. El Sr. Fidel vino a decir que no gestionaba la economía familiar ni se interesaba por el saldo de las cuentas bancarias, que carecía de conocimientos en informática y que era su esposa quien se encargaba de la operativa bancaria.

Resulta así que la imputación contra el Sr Fidel, se sustenta en un único indicio incriminatorio ciertamente incuestionable; el acusado era cotitular de las cuentas de destino de las sumas que transferidas.

Pero, a juicio de esta Sala, de acuerdo con la modificación introducida por el Ministerio Fiscal, no se trata de un indicio concluyente.

Partiendo de que, aparentemente, ambos acusados vivían de sus respectivos ingresos 'oficiales' sin que mantuviesen un nivel de vida elevado o desproporcionado, y sin que adquiriesen un patrimonio cuyo origen no puedan acreditar, surgen dudas respecto a si el acusado conoció, o sin conocer se benefició de la actividad defraudatoria desarrollada por su entonces esposa. Si como parece la actividad de la acusada se debe a una imperiosa necesidad de efectivo, cualquiera que fuese la causa, entra dentro de lo verosímil que hubiese tratado de ocultar a su entonces marido, no solo su actividad delictiva, también esa necesidad que había de satisfacer.

En definitiva, no podemos afirmar que el acusado ahora considerado conociese, o se beneficiase de la actividad delictiva de su ex esposa, por lo que necesariamente por aplicación del principio in dubio pro reo, deberá dictarse, respecto a él, una sentencia absolutoria por los delitos de que venía acusado.

CUARTO.-De la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que se declaran probados realizan un delito continuado de ESTAFA INFORMATICA, previsto y penado en el artículo 248 1 y 2 a en relación con el artículo 250.1.5° y 74 del Código Penal, del que resulta ser responsable en concepto de autora directa, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, la acusada Edurne, por concurrir en la conducta descrita los elementos configuradores de la referida infracción penal.

La modalidad específica del art. 248.2 tipifica los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas, en cuya virtud éstas, a consecuencia de una conducta artera, actúan en su automatismo en perjuicio de tercero ( STS 2ª 26-6-06).

La STS TS 2ª 17-12-09, incluye dentro de las modalidades típicas del artº 248.2 , aquellas en las que se desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa', así como '(...)cuando se emplea un artificio semejante', entendiendo por tal '(...)artimaña, doblez, enredo o truco'. Continúa esta sentencia señalando cuáles son los 'artificios semejantes', determinados por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial, siendo equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. Este tipo penal abarca un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa básica, con la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema básico, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error: los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, sin error.

En el caso, hemos tenido por acreditado que la acusada, sirviéndose de las contraseñas que habitualmente utilizaba para desempeñar las funciones de contable, creó un total de 448 órdenes de pago de cuentas de NEOMEDIC a cuentas de las que ella era titular, causando un perjuicio a la compañía de 697.180,09 euros. Todas esas órdenes que carecían de causa y que fueron realizadas sin la debida autorización de la empresa, fueron operadas automáticamente por el sistema, al suministrársele los datos de usuario y contraseña.

Nos encontramos además, en un supuesto de delito continuado de apropiación indebida, conforme a lo previsto en el artículo 74 del Código Penal que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; y f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio; de 2 octubre 1998, de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y 1749/2002, de 21 de octubre).

En el presente caso, existe una homogeneidad de actos, que responden a un único fin o plan de la acusada, que no pueden ser aislados unos de otros, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir aprovechando una misma situación en la que tenía facilitada la obtención y disposición del dinero.

Es de aplicación, además, la figura agravada prevista en el 250.1.5 del C.P, al superar el valor de la defraudación la cantidad de 50.000 euros, cifra esta última que se supera con creces sumando las transferencias realizadas por la acusada de acuerdo con lo dispuesto en el artº 74.2 siendo de aplicación el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007 (por todas SS. 1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11, 8/2008 de 24.1) a la que ahora nos referiremos.

La anterior calificación se ha realizado rechazando la concurrencia del subtipo agravado previsto en nº 1.6 del artº 250

Esta agravación se estructura sobre dos ideas claves: 1) Abuso de relaciones personales, que mira a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; 2) Abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. Se debe ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza, propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado (TS 2ª 02-7-07). Es por ello que la aplicación del tipo agravado por abuso de relaciones personales queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantarse una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, suponiendo un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo; en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito (TS 2ª 7-7-09).

En el caso entre la acusada y el Sr Jorge no se dio la relación de confianza previa o creada por la maniobra engañosa desplegada por ella, que exige el subtipo agravado.

Aunque la acusada afirma que mantenía una antigua relación de amistad con la esposa del Sr Jorge, tanto éste como los testigos Marisol y Luis Angel sostienen que llegó a la empresa por recomendación de un tercero, procedente de otra mercantil en la que también realizaba funciones de contabilidad. No se aprecia, por lo expuesto, ese plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, ya que el quebrantamiento de confianza profesional, que en efecto existió, ha de quedar inserto dentro del comportamiento que realiza la estafa. Es el abuso que la acusada realiza de sus funciones en la empresa, lo que le permite cometer el delito (en el mismo sentido Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre).

Tampoco es de aplicación la agravación prevista en el nº 4 del nº 1 del artº 250 del C.P. relativa a la especial gravedad de la conducta enjuiciada atendiendo a la entidad del perjuicio causado y a la situación económica en que se deje a la víctima y a su familia.

Es cierto que la suma total defraudada es muy elevada, pero también lo es que los hechos se prolongan durante ocho años y es razonable pensar que si el perjuicio fuese de tanta entidad como se pretende, no solo se hubiese descubierto, sino que la empresa hubiese tenido dificultades de tesorería. Todo lo contrario fueron años de auténtica expansión y crecimiento con un volumen comercial tan elevado, que los actos defraudatorios de la acusada pasaron totalmente desapercibidos. Prueba de ello es que los hechos son descubiertos por lo abultado de determinadas cuentas, no por encontrarse la empresa en grave situación económica.

Se nos dijo por el querellante en la vista oral que la suma defraudada ha sido contabilizada como gastos y que ello puede determinar el cierre de la mercantil, y sin embargo se trata de una mera afirmación sin soporte probatorio alguno, insuficiente por sí misma para apreciar el subtipo agravado que se pretende.

QUINTO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Dado que las distintas cuantías defraudadas son individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.5, pero siŽ lo son globalmente consideradas, es de aplicación, como se ha anticipado, el Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, a tenor del cual cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado.

Por lo tanto en el caso presente como es la suma total de las transferencias no autorizadas, la que determina la aplicación del art. 250.1.5 en el delito continuado habría de aplicarse el apartado 2 del art. 74 pudiendo recorrer el tribunal la pena en toda su extensión.

Atendida la calificación jurídica de los hechos sometidos a juicio y la no concurrencia en su autora de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendido el marco punitivo dispuesto para el delito de estafa en el artículo 248 y 250.1.5 del Código Penal y la vinculación que se nos sigue del artículo 66 del Código Penal de aplicación, estaremos en el caso de concretar la pena a imponer al autor en DOS AÑOS de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena superior a la mínima imponible ante el elevado valor de lo apropiado, y MULTA de OCHO MESES a razón de seis euros como cuota diaria, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas En particular, en cuanto a la extensión de la cuota de la multa, se desconoce la capacidad económica actual de la acusada sin que se encuentre en una situación de indigencia circunstancia esta última que pudiese justificar la fijación de una cuota menor.

Procede, por último, imponer a la acusada de conformidad con el artículo 56.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación para el ejercicio de trabajos de contabilidad o/y gestión económica, por tiempo de tres años superior a la pena de prisión, siendo que aprovechó los conocimientos que tenía sobre esta materia para la comisión del delito, requisito exigido jurisprudencialmente (entre otras SSTS 519/2000, de 31 de marzo y 1044/2007, de 12 de diciembre).

En efecto, la acusada desempeñaba funciones en una empresa privada que no precisaban habilitación, colegiación, permiso o licencia oficial para su ejercicio y pese a ello, la pena accesoria resulta plenamente imponible, siendo que fueron esos precisos conocimientos los que le permitieron cometer el delito de estafa por el que viene condena.

El proceso de individualización de la pena se ha realizado atendiendo a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho, concepto este último que permite tener en cuenta aquellas circunstancias que desde un punto de vista social permitan profundizar en el concepto de 'gravedad' y en la necesidad de una mayor o menor dureza de la condena.

SEXTO.-De la responsabilidad Civil

Todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, resultando así del artº 116 y siguientes del Código Penal. Pero para que tal responsabilidad se genere en forma efectiva es necesario que se haya producido un daño o sufrido un perjuicio como consecuencia de la acción y omisión criminal, y que tal daño o perjuicio sea probado en el acto del juicio, lo que así ha acontecido en el supuesto de autos, según se ha acreditado a tenor de la prueba valorada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, imponiéndose por ello necesariamente en la parte dispositiva de esta resolución resolver sobre tales extremos, lo que se hará condenando a la acusada a indemnizar a la mercantil PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNATIONAL SL, en la cuantía de 697.180,09 euros por el perjuicio económico causado, más los correspondientes intereses legales.

SEPTIMO.-De las costas

Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán proporcionalmente si se condenase tan sólo respecto de parte de los delitos o faltas enjuiciadas o fuesen varios los acusados y condenados en el proceso, debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO:

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Fidel del delito de que se le imputaba declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Edurnecomo autora de un delito de estafa informática ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de

* DOS AÑOS de PRISION y accesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de inhabilitaciónpara el ejercicio de trabajos de contabilidad o/y gestión económica, por tiempo de tres años superior a la pena de prisión,

* y MULTA de OCHO MESES a razón de seis euros como cuota diaria, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas

y al pago de la mitad de las costas procesales debiendo indemnizar a la mercantil PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNATIONAL SL, en la cuantía de 697.180,09 euros por el perjuicio económico causado, más los correspondientes intereses legales.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de Apelación a interponer en el plazo de diez días ante esta Sala y para su substanciación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-