Sentencia Penal Nº 544/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3397/2019 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 544/2021

Fecha de sentencia: 22/06/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3397/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 09/06/2021

Voto Particular

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCION N. 9

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3397/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 544/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de junio de 2021.

Esta Sala ha visto los recursos de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma interpuestos por la representación legal del acusado DON Silvio y por la representación legal de DON Teofilo y AWALGO, S.A., quienes ejercen en este procedimiento la acusación particular; contra la Sentencia núm. 214/2019, de 3 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección novena, en el PA núm. 22/2018, por la que se condenó al recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, en relación con el art. 250.1.5ª del mismo texto legal.

Han sido partes en el presente procedimiento el acusado DON Silvio,representado por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Míguez Parada y bajo la dirección técnica de don Santiago José Paniagua Benito y como acusación particular, DON Teofilo y AWALGO, S.A.representados por el Procurador de los Tribunales don Antonio Ortega Fuentes y defendido por el letrado don Marcos Alberto Leonoff Liberman.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Coín incoó procedimiento abreviado núm. 30/2016, dimanante de las DP 2329/2015, por presunto delito de apropiación indebida contra Silvio. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga que incoó PA 22/2018 y con fecha 3 de junio de 2019 dictó Sentencia núm. 214/2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Se declara probado que en fecha 10.07.04 se celebró contrato de compraventa entre la sociedad 'Credit & Valeurs, S.A.', y la sociedad 'Awalgo, S.A.', ambas mercantiles panameñas, en cuya virtud la primera adquirió de la segunda 2.970 acciones de la sociedad panameña 'SIS Sociedad Inmobiliaria del Sur, S.A', que representaban el 33% de su capital social, entregando ese mismo 'Awalgo, S.A.' a 'Credit y Valeurs, S.A.', los certificados de las referidas acciones identificados del siguiente modo: certificados 1 y 2 de mil acciones cada uno; certificados 8 y 16 de cien acciones cada uno y certificados 27 y 33 de diez acciones cada uno.

En fecha 11.07.12 Jean Louis Maillard, en nombre y representación de 'Credit & Valeurs, S.A.' y de la mercantil SIS Sociedad Inmobiliaria del Sur, S.A., ambas domiciliadas en Avenida Samuel Lewis y C/ Gerardo Ortega, Edificio Banco Central 4ª planta en El Dorado, Panamá, y Teofilo, en su propio nombre y derecho, y en nombre y representación de la sociedad 'AWALGO; S.A.', también domiciliada en la anterior dirección de Panamá, acordaron resolver el contrato de compraventa celebrado en fecha 10.07.04 y así Credit & Valeurs, S.A. entregó a 'Awalgo, S.A.', las acciones al portador de la mercantil 'SIS sociedad inmobiliaria del sur, S.A.', en concreto: a) certificados 1 y 2 de mil acciones cada uno y b) certificado nº 39, acreditativo de 970 acciones, restituyendo así a 'Awalgo, S.A.', a su condición de socio de la mercantil SIS. Como testigo de esta operación intervino el acusado, Silvio, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, que había trabado amistad en el año 2.010 con Teofilo, presidente de la entidad panameña 'Awalgo, S.A.', y que había sido apoderado especialmente por éste en escritura pública notarial de fecha 11.08.10, para que, en nombre y representación de 'Awalgo, S.A.', pudiese actuar en todos los países de Europa, en Marruecos y en Panamá, con amplísimas facultades; asimismo, en fecha 22.02.11, le otorgó poder general de representación.

Pues bien, tras recibir el Sr. Teofilo los mencionados certificados, los entregó al acusado, Silvio, para que se los guardase, en fecha no concretada con exactitud pero, en todo caso, entre el 11.07.12 y el 26.03.13, constituyéndose así el Sr. Silvio en depositario de los mismos, pesando sobre él la obligación de conservarlos y devolverlos cuando fuese requerido pare ello.

Silvio, sin embargo, guiado por un ánimo de enriquecimiento injusto, se quedó con los certificados recibidos de Teofilo, y no se los devolvió pese a haber sido requerido para ello.

Silvio reconoció en fecha 26.03.13, mediante documento privado, estar en posesión de los tres certificados de acciones que pertenecen a Teofilo y su sociedad SIS Sociedad Inmobiliaria del Sur, S.A. de Panamá. Los certificados están identificados con los números 1, 2 y 39. Además, manifestó estar en posesión de dos certificados de acciones que pertenecen a Teofilo y a su sociedad Awalgo, S.A, así como de todos los títulos y toda la documentación de esta última sociedad.

Los certificados de las acciones que el Sr. Teofilo entregó al acusado y que éste hizo suyos han sido valorados por los implicados, Sr. Teofilo y Sr. Silvio en 2.970.000 euros'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a Silvio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, de los artículos 253 CP, en relación con el artículo 250.1.5ª CP, a la pena de prisión de un año (01-00- 00), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de seis meses (00-06-00) con cuota diaria de 20 euros €, y a que, en concepto de responsabilidad civil, restituya a Teofilo los certificados de las acciones que le fueron entregados. En el caso de que así no hiciera, deberá indemnizarle en la cantidad de 2.970.000 euros, más intereses legales y costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representaciones procesales de Silvio y de Teofilo y Awalgo, S.A.. anunciaron su propósito de interponer recursos de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, recursos que se tuvo por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formalizado por Silvio se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECrim. El recurrente se queja de que el Juzgado de Instrucción no ha investigado ni practicado todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECrim. Alega falta de claridad en los hechos probados.

Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECrim. El recurrente formaliza este motivo sin formular alegación alguna.

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivo quinto.- Por infracción del art. 24.2 de la CE, por no utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Motivo sexto.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE.

Motivo séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en apreciación de la prueba.

Motivo octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 253, en relación con el art. 250.1.5º del CP.

El recurso de casación formalizado por Teofilo y Awalgo, S.A., se basó en los siguientes motivos de casación:

Este recurso de casación se interpone según el Suplico del escrito por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts.. 849.2 y 850.1º de la LECrim. Los recurrentes formalizan el recurso sin observar los requisitos que exige el art. 874 del mismo texto legal.

QUINTO.-Por Diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2019 se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado para instrucción por plazo de diez días a los Procuradores personados así como también al Ministerio Fiscal. Las partes recurrentes en sendos escritos se oponen a los recursos planteados de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se da por instruido de los recursos interpuestos, estima procedente su decisión sin celebración de vista, e interesa la inadmisión a trámite de los mismos y subsidiariamente su desestimación, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 10 de diciembre de 2019.

SEXTO.-Por Diligencia de ordenación de 19 de diciembre siguiente se da traslado para instrucción a las partes personadas de los escritos presentados por plazo de tres días, conforme al art. 882.2º de la LECrim. Cumplimentado el traslado conferido la representación de Silvio da por reproducidas las alegaciones obrantes en su escrito de interposición del recurso de casación.

SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala de 17 Mayo de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el día 9 de junio de 2021, prolongándose hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de la acusación particular.

PRIMERO.-Se aparta sin disimulo la parte quejosa de la estructura y disciplina que es propia del recurso de casación, sin esforzarse siquiera en ofrecer una apoyatura normativa específica, por forzada que pudiera resultar, a sus protestas.

Tras dejar señalado frente a qué resoluciones es dable interponer el recurso de casación, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como corresponde al marco de un recurso extraordinario, determina cuáles son los motivos en los que éste puede descansar (artículos 849 a 852). Por su parte, el artículo 874 de ese mismo texto legal, establece la forma a la que la interposición del recurso deberá sujetarse, exigiendo, en particular, que se cite el artículo de esta ley que autorice cada motivo de casación. El artículo 884 determina que el recurso resultará inadmisible cuando, entre otros supuestos, se interponga por causas distintas de las comprendidas en los artículos 847 y 848 y cuando no se hayan observado los requisitos que se establecen para su preparación e interposición.

1.- Ciertamente, estas exigencias técnicas que contribuyen a determinar los perfiles propios del recurso de casación, no pueden ser analizadas desde posiciones rígidamente formalistas, desatentas en realidad a su fundamento mismo, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte. De ahí que este Tribunal, en innumerables ocasiones, se haya visto compelido a sobreponerse a determinadas deficiencias, --citas erróneas del motivo escogido, ausencia de extracto expresivo de las causas de cada uno, etc.--, siempre, eso sí, que resulte del desarrollo de la impugnación cuál es la vía pretendida por el recurrente (vulneración de derecho constitucional, infracción de ley o defecto de forma), en qué fundamentos se apoya, y qué sea lo finalmente pretendido. No puede perderse de vista, empero, que la necesidad de sujetarse a los cauces legalmente establecidos para interponer este recurso extraordinario, no comporta, ni debe ser así entendida, un mero homenaje a la formalidad o al rito. Se orienta, al contrario, a garantizar, a través de unos cauces estables, correctamente definidos, y establecidos por ley, la posibilidad de que se articule un debate ordenado, no solo en el sentido de conformar los límites de actuación de este Tribunal (el objeto del recurso), sino también, muy especialmente, en el de habilitar la efectiva posibilidad de las demás partes de, conociendo los motivos de impugnación sustentados y los errores, fácticos o jurídicos, que a la sentencia impugnada se imputan, oponer sus razonamientos, con plena observancia del principio de contradicción y del derecho de defensa.

2.- La acusación particular, ejercitada en este procedimiento por Teofilo y la mercantil Awalgo, S.A., asegura en su encabezamiento formular recurso de casación por infracción de ley, al amparo de los artículos 847, 849,1 y 2, 851.1 y 2; así como de conformidad con lo prevenido en el artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'y por fin respecto de los artículos 18.3 y 24.2 y 120 de la Constitución española , así como también del artículo 851 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.Considerándose desde entonces aligerada de esa carga, en el desarrollo de su queja, no vuelve ya a hacerse alusión, de manera individualizada y mínimamente concreta, a ningún específico motivo de casación. Bajo el título genérico de 'antecedentes de instancia'y tras remitir a este Tribunal a la querella interpuesta, a las calificaciones de la propia parte, del Ministerio Fiscal y de la defensa, así como parcialmente a los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, y después de, también parcialmente, referirse al relato de hechos probados que ésta contiene y a su fundamentación jurídica y fallo, sin solución de continuidad alguna, considera la recurrente que la pena finalmente impuesta 'no se compadece con los hechos probados, los fundamentos de derecho y los taxativos agravantes probados'(sic). Todo ello, añadiendo que no existe justificación alguna para dictar una condena tan 'insignificante'y tan apartada de las pretensiones acusatorias que, se admite, 'pudieran ser excesivas'.Pareciéndole poco, aun añade la recurrente, nuevamente sin sujetarse a motivo ninguno concreto de impugnación, que todavía podría'sustentarse un agravante más a la condena, que es el apartado 6 del artículo 250', invocando también, de manera imprecisa, el contenido del artículo 250.2 del Código Penal. Y, en fin, concluye que el fallo de la resolución impugnada condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión (y multa): 'hecho que nos parece inaudito, por resultar, el mínimo del tipo básico, del ilícito que nos ocupa, sin tomar el Tribunal 'a-quo', ninguno de todos los agravantes, que forman un rosario de elementos, que ajustados a la normativa penal debería ascender, quizás, no al máximo de 8 años que corresponde al ordinal 2 del 250 C.P. pero, si debería ser ecuánime la pena ajustada, a los años de prisión, que ese Dignísimo Tribunal 'ad-quem', estime apropiado, y esto por mor de que no hay motivación ni razonamiento alguno, por parte del Tribunal 'a quo', de por qué, entiende que la pena mínima es la aplicable a unos hechos, que revisten semejante gravedad, y atento en especial, a la entidad económica, y las relaciones personales, que le permitieron a Silvio, hacerse con las acciones, y los poderes amplios, para poder disponer de ellas a su absoluto antojo'.

3.- No resulta fácil en estas condiciones desentrañar si el recurso se interpone partiendo de la aceptación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada (que en algún pasaje de aquél se califica como 'pormenorizado'y adornado de 'impecable detalle'), considerando, sin embargo, el recurrente que, a partir del mismo, algún precepto penal en concreto habría sido vulnerado (precepto que tampoco cita explícitamente, con la debida separación y claridad), tal y como le permitiría el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; o si se entiende que el defecto deriva de una pretendida falta de motivación de lo resuelto en materia de individualización de la pena, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 852 del mismo texto legal); o si, en fin, considera la parte, por los angostos cauces que habilita el artículo 849.2 de la ley procesal, que el Tribunal provincial habría padecido un error en la valoración probatoria, que demandara la corrección del relato de hechos probados y, a partir del así nuevamente establecido, perseguir una modificación de la pena finalmente impuesta al acusado en este procedimiento. Y esas mismas dificultades son las que han debido encarar el resto de las partes en el procedimiento, --el propio Ministerio Fiscal y la defensa del acusado--, resintiéndose por ello, en cierta medida al menos, el principio de contradicción y defensa.

SEGUNDO.-En cualquier caso, es lo cierto que la sentencia impugnada condena a Silvio, como autor de un delito de apropiación indebida de los previstos en el artículo 253.1 del Código Penal, con la concurrencia del supuesto agravatorio que se contempla en el artículo 250.1.5 del mismo texto legal (que el valor de la apropiado supere los 50.000 euros), rechazando explícitamente el que se previene en el número 6 de ese mismo artículo (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y victimario o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional); todo ello, conforme con absoluta claridad se determina en su fundamento jurídico primero. Partiendo de dicha calificación, entiende el órgano jurisdiccional de instancia que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (fundamento jurídico tercero), para, ya en el cuarto, exponer, bien es verdad que de forma muy lacónica, las razones que justificaron su decisión en materia de individualización de la pena.

1.- Si el recurso mantenido por la acusación particular pretendió, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que algún precepto penal sustantivo (que, en tal caso, no cita de forma separada y concisa) habría sido indebidamente aplicado en el ámbito de la individualización de la pena, lo cierto es, en principio, que a partir de la calificación jurídica mencionada, la pena prevista en abstracto es la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses ( artículo 250.1 del Código Penal). No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y conforme ahora a lo que se establece en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, la pena establecida para el delito cometido, se impondrá en la extensión que el Tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Así lo hizo el Tribunal provincial, aunque fuera en un modo distinto al pretendido por las acusaciones, imponiendo la pena correspondiente en su mínima extensión, decisión que, per se,no vulnera ninguno de los preceptos referidos.

2.- Si lo que el recurrente denuncia (empleando, implícitamente, en tal caso, la vía abierta por el artículo 849.2 del Código Penal), es que la sentencia impugnada incurre en un error en la valoración de la prueba, por lo que respecta al subtipo penal contemplado en el artículo 250.2.6º (expresamente rechazado por la Audiencia Provincial); o que la aplicación del mismo resultaba del propio relato de hechos probados de la sentencia impugnada (en tal caso, con referencia al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), tampoco podremos darle la razón. Lo cierto es que ni el factum aporta el soporte histórico indispensable para la aplicación del precepto invocado (se alude únicamente a que el acusado, Silvio, había trabado relación de amistad con Teofilo); ni se cita tampoco documento ninguno que pusiera de manifiesto el (tal vez) error en la valoración de la prueba que de ese modo se denunciaría.

A mayor abundamiento, sirva recordar aquí las reflexiones que, por todas, se contienen en nuestra sentencia número 314/2020, de 15 de junio, cuando señala: "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación".

TERCERO.-Extremando, no obstante, las proyecciones del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, que se contempla en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, acaso la recurrente, aunque fuera de manera confusa, ha querido censurar a la sentencia que impugna la falta de aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 250.2 del Código Penal. Confusamente, decimos, porque debió haberse acogido, en tal caso, al vehículo que habilita para ese fin el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con invocación explícita del precepto penal sustantivo que se pretende infringido. Dicho precepto, el mencionado artículo 250.2 del Código Penal, determina, en efecto, que 'si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4º, 5º, 6º, o 7º con la del numeral 1º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses'.Seguidamente, añade este precepto: 'La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros'.

Sobre este particular, se razona en el recurso, --como siempre sin referencia específica alguna al motivo de impugnación escogido--:'la culpabilidad y autoría, no están en discusión, solo la entidad de la pena. La que obviamente, no se compadece, por ser vulneradora, de normativa vigente, y concretamente, con el ap. 2 del art. 250 del C.P . que nos refiere a que si se diesen las circunstancias previstas en los numerales 4º, 5º, 6º o 7º con el numeral 1 del ap. anterior, y cuando el valor de lo defraudado supere los 250.000.-euros. estaríamos ante una pena que llegaría a los 8 años de prisión. Dándose todos estos elementos en los autos, que nos ocupan'.

En efecto, en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se consigna que los certificados de las acciones que el Sr. Teofilo entregó al acusado y que éste hizo suyos 'han sido valorados por los implicados', Sres. Teofilo y Sr. Silvio, en 2.970.000 euros. Dicha redacción, considerada aisladamente o fuera de su debido contexto, resulta seguramente mejorable. Sin embargo, lo cierto es que ninguna otra referencia se contiene en el factum de la resolución impugnada al valor de las acciones objeto de apropiación. Y, de hecho, la Audiencia Provincial resuelve en su sentencia, --fundamento jurídico primero--, hacer aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 250.1.5 (valor superior a los cincuenta mil euros). Así las cosas, el único entendimiento razonable del mencionado pasaje que se contiene en el relato de hechos probados, obliga a considerar que la Audiencia Provincial tuvo por acreditado que el valor de las acciones de las que el acusado se apropió resultaba ser coincidente con aquél que las propias partes convinieron. Abona esta misma idea lo expresado en el fundamento jurídico de la sentencia impugnada cuando observa que:'El valor de los certificados de las acciones a 2.970.000 euros, según se desprende de las manifestaciones de querellante y acusado en ese sentido, del documento obrante al folio 91 de las actuaciones en el que se certifica su valor y en el documento obrante al folio nº 12 de las actuaciones en el que el acusado reconoce y suscribe que el valor de los certificados de acciones asciende a 2.970.000 euros'.En el mismo sentido, y por lo que respecta ahora al pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, se determina en la resolución impugnada, que el acusado deberá reintegrar los certificados a su legítimo propietario y, si ello no fuera posible, habrá de indemnizarle en la cantidad de 2.970.000 euros.

Se queja, sin embargo, quien ahora recurre de que, sin motivación específica alguna, la sentencia impugnada rechaza, pese a dicha consignación en el factum del valor de las acciones, la aplicación del artículo 250.2 del Código Penal (referido al supuesto en el que el valor de lo apropiado supere los 250.000 euros). Así, razona la recurrente que si, en efecto, el valor de lo apropiado superaba con holgura dicho límite; y si la aplicación del mencionado precepto se dejó solicita explícitamente por la acusación, carece enteramente de fundamento la decisión adoptada a este respecto.

Nuevamente, pudo haber sido aquí la sentencia impugnada más explícita. Lo anterior, sin embargo, no oscurece la evidencia de que la actual redacción del inciso final contenido en el número 2 del artículo 250 del Código Penal, relativo a que el valor de la defraudación supere los 250.000 euros, y al efecto penológico que a ello se asocia, entró en vigor, como consecuencia de la correspondiente reforma legislativa, el día 1 de julio de 2015. En el relato de hechos probados de la sentencia impugnada no se concreta le fecha exacta en la que el delito de apropiación pudo haberse cometido y sí únicamente el momento en el cual las certificaciones le fueron entregadas en depósito al acusado, --entre los días 11 de julio de 2012 y 26 de marzo de 2013--, debiendo devolverlas a su titular 'cuando fuera requerido'para ello. Y esa falta de concreción relativa al momento en que el que se produjo la apropiación de las acciones obligaría, en favor del reo, a entender que la misma tuvo lugar con anterioridad al día 1 de julio de 2.015. Pero es que, además, existen sólidos argumentos para considerar que, en efecto, cualquiera que fuese la fecha exacta de la apropiación, la misma habría tenido lugar, indefectiblemente, con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación legal. Por un lado, nada concreta respecto a la fecha en la que se produjo el requerimiento desatendido la propia acusación particular en su escrito de acusación, elevado después a conclusiones definitivas. Incluso, advertida por el Presidente del Tribunal en el acto del juicio la dirección letrada de la acusación particular, respecto a la falta de referencia temporal de alguna de sus preguntas, se remitió a la propia querella que dio origen a este procedimiento (querella en la que el requerimiento desatendido aparecía referido al propio año 2013). Por otro, la misma fecha de presentación de la referida querella, viene a poner de manifiesto la muy alta probabilidad de que la apropiación se produjese, tal y como estaba descrita, con anterioridad a la mencionada fecha (1 de julio de 2015). Es verdad que, ello no obstante, hubiera sido preferible que la Audiencia Provincial en su resolución ofreciese, por obvia que resultara, una explicación, siquiera breve o sucinta, acerca de los motivos por los cuales no resultaba aplicable el último inciso del artículo 250.2 del Código Penal. Sin embargo, tal omisión, por la refulgencia de esas razones, ninguna indefensión causa a la acusación particular, ni justificaría la, siempre excepcional, declaración de nulidad, al efecto de que se aclarase, como lo hace ahora este Tribunal, que lo así interesado por la acusación particular no podía acordarse por impedirlo el principio de irretroactividad de las leyes penales no favorables, habida cuenta de que la apropiación fue cometida con anterioridad a que entrara en vigor el último inciso del artículo 250.2 del Código Penal.

Finalmente, censura el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad relativa a la ausencia de la exigible motivación de la sentencia ( artículos 24 y 120 de la Constitución española), por lo que respecta a la concreta individualización de la pena llevada a término por el órgano competente para el enjuiciamiento. Si en la sentencia recurrida, razona la parte quejosa, se parte de considerar que el valor de lo defraudado alcanzó la cifra de 2.970.000 euros, no se comprende que después se argumente, ya en el marco normativo que delimita el artículo 250.1 del Código Penal (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), de un modo lacónico, que el acusado carece de antecedentes penales y: 'A la vista de ello, procede fijar la pena en un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de veinte euros diarios'.

Cierto que las razones ofrecidas por el Tribunal sentenciador para imponer la pena, dentro del marco abstracto delimitado por el artículo 250.1 del Código Penal, en su mínima extensión legalmente posible, resultan parcas. Sin embargo, este Tribunal Supremo en repetidas oportunidades ha tenido ocasión de observar que las exigencias de motivación, sin desvanecerse nunca, se alivian o aligeran cuando se trata de justificar la imposición de la pena en su mínima extensión legal, aunque solo fuera debido a que la ausencia de razones para imponer una pena concretamente más grave es una buena razón para mantenerse en ese límite inferior. Por otro lado, no es difícil colegir que la decisión a este respecto del órgano jurisdiccional de la instancia no fue ajena a la fecha, ya lejana, en la que tuvieron lugar los hechos enjuiciados que, aun cuando insuficiente para llamar a la aplicación de la atenuante prevista en el número 6 del artículo 21 del Código Penal, sugiere, en el caso, una concreta disminución de la necesidad de pena. Importa recordar aquí, finalmente, que, por ejemplo, nuestro reciente auto número 472/2020, de 24 de septiembre, observa al respecto que: "Resulta también obligada una precisión relacionada con la referencia que el recurrente hace al principio de proporcionalidad como límite para respaldar su recurso. Con carácter general -decíamos en las SSTS 1023/2007, 30 de noviembre; 135/2018, 21 de marzo y 73/2009, 29 de enero, entre otras-, la impugnación de la respuesta penal asociada por el Tribunal de instancia a los hechos declarados probados puede fundarse, desde luego, en la quiebra del principio proporcionalidad, cuando la resolución recurrida pretenda justificar la pena impuesta con invocación de argumentos incoherentes o contrarios a la elemental idea de merecimiento de pena. También puede respaldar esa queja, conforme viene reiterando esta Sala en una línea jurisprudencial plenamente consolidada, la falta de motivación que convierta el proceso de individualización de la pena en un acto jurisdiccional inspirado en un inaceptable voluntarismo. Y puede impugnarse la determinación de la pena por la vía de la infracción legal del art. 849.1 de la LECrim, cuando el órgano decisorio haya vulnerado las reglas de individualización proclamadas en los arts. 66 y concordantes del CP.

Sin embargo, no existe un principio de proporcionalidad invertida que faculte a la acusación particular para instar la elevación de las penas impuestas en su mínima extensión. Tampoco para anular la motivación sobre la que el Juez de instancia apoya la pena finalmente determinada cuando ésta, además de no rebasar el tope mínimo, se ajusta al arco dosimétrico fijado en el precepto por el que se ha formulado condena. El contenido material del principio de proporcionalidad no incluye, en fin, una limitación en negativo, que autorice a la acusación pública o privada a impugnar la imposición de la pena en su duración mínima".

El motivo, y con él la totalidad del recurso interpuesto por la acusación particular, se desestima.

Recurso de Silvio.-

CUARTO.-Como primer motivo de su impugnación, denuncia este recurrente la existencia de un pretendido quebrantamiento de forma, al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se refiere dicho precepto a que se hubiera denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

En el desarrollo de su queja, censura la recurrente que en la sentencia impugnada se aluda a que no se ha practicado una prueba en el presente proceso justificativa de la existencia de un procedimiento penal en Tánger 'relativo a estos documentos litigiosos',con referencia, en definitiva, a la falta de acreditamiento de las justificaciones ofrecidas por el acusado respecto a la no devolución de las certificaciones que le fueron entregadas en depósito. Se queja así quien ahora recurre de que, en realidad, aunque es verdad que la propia defensa, tal y como se afirma en la resolución impugnada, pudo haber solicitado que se librase por el instructor la correspondiente comisión rogatoria con ese fin, lo cierto es que 'mi representado tuvo desavenencias, con su letrado inicial, y su representación ha sido con letrado de oficio'.

Es claro, así planteada la cuestión, que de ningún modo puede apreciarse el quebrantamiento de forma pretendido, habida cuenta de que ningún medio de prueba, debidamente propuesto por la parte ahora recurrente, resultó indebidamente admitido en la instancia. Mas bien, lo que viene a censurar el recurrente por esta vía es la falta de completud de la instrucción, sin que formulara queja o pretensión alguna ni mientras aquélla discurría ni con posterioridad, hasta este momento.

El motivo se desestima.

QUINTO.-También por quebrantamiento de forma, pero ahora al amparo de lo prevenido en el artículo 851.1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera la defensa del acusado que el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada incorpora conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo. Se refiere, en concreto, a que en el factum se alude a que el acusado recibió las certificaciones en concepto de depositario y que disponía en su favor de determinados poderes.

Como recuerda, por todos, nuestro auto número 403/2021, de 13 de mayo: "El quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre)".

Es notorio que tal no sucede en el caso que ahora se somete a nuestra consideración, cuando el relato de hechos probados de la resolución impugnada se refiere a los concretos poderes que fueron otorgados al ahora acusado o a que el mismo se constituyó en depositario de las certificaciones que 'le fueron entregadas por el Sr. Teofilo para que se los guardase, constituyéndose el Sr. Silvio en depositario de los mismos, pesando sobre él la obligación de conservarlos y devolverlos cuando fuere requerido para ello'.Se trata, con toda evidencia, de expresiones de comprensión accesible para quienes no están familiarizados con el Derecho o sus conceptos abstractos, y que describen con suficiencia el contenido del acuerdo concertado entre el Sr. Teofilo y el acusado.

SEXTO.-Seguidamente denuncia Silvio en su recurso, un pretendido quebrantamiento de forma, al amparo ahora del artículo 851,3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --incongruencia omisiva--, que renuncia a desarrollar en este caso de ningún modo al interponer su recurso, lo que obliga también a desestimarlo.

Para después censurar, en el que constituye su cuarto motivo de impugnación, la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de entender que por la vía contemplada en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se queja, en esta ocasión, de que el acusado aportó en la fase de instrucción un correo electrónico en inglés, que no se ha traducido al castellano. Reproduce el recurrente el texto en ambos idiomas (inglés y español) y lo mismo con relación a un segundo documento. Hecho esto, y sin mayor explicación al respecto, concluye el recurrente que 'por todo ello, entendemos que el Sr. Silvio ha sufrido una grave indefensión'.

Fácilmente se comprenderá que el motivo de queja, así planteado, no pueda progresar. De acuerdo con la propia traducción que el acusado presenta en su recurso, se refieren los documentos aludidos a unas gestiones que el mismo pudo realizar en Tánger y a la existencia de negociaciones para la venta de las acciones respecto a la cual el Sr. Teofilo estaría instruyendo al acusado para que 'hablara con el Sr. Íñigo', sin que llegue a concretar el recurrente en qué sentido, la falta de traducción de esos documentos, --aportados por él mismo y que, por otro lado, no interesó en momento alguno fueran traducidos--, habría podido vulnerar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

También, --hemos de suponer dado que nada concreta al respecto el recurrente--, por la vía que abre el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la vulneración (motivo quinto de impugnación) del derecho fundamental a utilizar medios de prueba pertinentes para la defensa.

En desarrollo de esta queja, y abundando en las consideraciones contenidas en el motivo anterior, censura la recurrente que no se hubiera oficiado al servicio de traductores adscritos al juzgado, debiendo insistirse aquí en que en momento alguno se interesó por la defensa del acusado la práctica de tal actuación, ni a la vista del contenido de los mencionados documentos, que el propio recurrente traduce al español desde el inglés, se acierta a comprender cual podría haber sido su relevancia, máxime cuando el propio recurrente afirma no tener constancia de la incidencia que dichos documentos, obrantes en las actuaciones, tuvieron en el acto del juicio oral. En cualquier caso, es evidente que ninguna de las partes interesó la traducción, ni tampoco la precisó el Tribunal.

SÉPTIMO.-Invocando genéricamente lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley del Poder Judicial, considera quien ahora recurre que habría sido vulnerado en la sentencia impugnada su derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española.

1.- Argumenta la recurrente en desarrollo de esta queja sobre la base de un abigarrado conjunto de documentos que sucesivamente relaciona, 'por orden cronológico', y que, a su parecer, 'si se hubieran apreciado con detenimiento, se podría haber llegado a la conclusión de que mi representado no ha cometido el delito de apropiación indebida del que ha sido condenado'.

2.- Como recordamos, por todas, en nuestra reciente sentencia número 449/2021, de 26 de mayo: "En cuanto a la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos dicho en innumerables ocasiones, --por todas nuestro reciente auto número 269/2021, de 15 de abril, que cita, a su vez, las sentencias números 513/2016, de 10 de junio; 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre; y 375/2015 de 2 de junio--, que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que comporta la exigencia de que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

También hemos recordado que es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados o coacusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente".

3.- En el caso, sin valoración complementaria alguna, e ignorando por entero las consideraciones que con relación al resultado de la prueba practicada se contiene en la sentencia que aquí se impugna, se limita la recurrente a describir de forma sucesiva una serie de documentos que ni valora de forma conjunta ni contrasta con las concretas conclusiones que se explicitan en la resolución impugnada, con lo que parece invitarnos, trascendiendo con mucho el alcance de este concreto motivo de impugnación, a que reelaboremos, de forma además no particularmente concreta, la totalidad de la prueba practicada en el juicio, sustituyendo la realizada por el Tribunal de la instancia por la que el recurrente, además sin precisión alguna, propone como más conveniente.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-Finalmente, y ya como último motivo de su impugnación, al amparo ahora de las previsiones contenidas en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la recurrente que habría tenido lugar una indebida aplicación de los artículos 253 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.5 del mismo texto legal.

1.- En el desarrollo de esta queja argumenta quien ahora recurre que Silvio 'no se ha apropiado de los documentos puesto que consta acreditado, al menos indiciariamente, que los mismos se encuentran en un Juzgado de Tánger'.Impugna también que los mismos le fueran entregados 'en custodia',sosteniendo quien aquí recurre que le fueron dados en 'gestión-venta'. En sustancia por esto, entiende quien ahora recurre que no concurren aquí los elementos integrantes del delito de apropiación indebida que se le imputa. Pero, además, argumenta, en relación con el subtipo agravado que se contempla en el artículo 250.1.5 del Código Penal, 'que esta parte discrepa de la valoración realizada de los documentos en 2.970.000 euros puesto que no conocemos el valor real y actual de la sociedad, y ni tan siquiera sabemos si a día de hoy está viva y operando o si tiene algún activo en su patrimonio'.

2.- Es claro que las anteriores consideraciones extravasan con mucho los límites del motivo de impugnación escogido. Repetidamente, hemos tenido oportunidad de recordar que cuando se denuncia la infracción legal por indebida aplicación de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, resulta obligado, y así lo expresa el propio artículo 849.1 de la ley procesal, tomar como base de referencia los hechos que la resolución impugnada declara probados ('dados los hechos que se declaran probados', expresa el precepto referido). Y es que, naturalmente, el juicio de subsunción que este motivo de queja permite someter a nuevo examen, requiere inexorablemente partir de un relato de hechos probados estable y ya definitivamente configurado. La recurrente, sin embargo, insistiendo en buena medida en las consideraciones ya desarrolladas en sus anteriores quejas, viene, sin embargo, directamente a confrontar con aquel relato, deficiencia que, por sí misma, haría decaer el motivo.

Lo cierto es, en cualquier caso, que la Audiencia Provincial, valorando de forma razonada y razonable la prueba practicada en el juicio, vino a concluir, --fundamento jurídico segundo--, que el denunciante entregó al acusado los certificados de las acciones para que se las guardase en su caja fuerte, firmando Silvio, como así consta, el correspondiente documento de recepción de aquéllos, declarando aquél que 'antes de junio de 2013, le reclamó la devolución de las acciones, sin recibir respuesta',conducta ante la que resolvió revocar los poderes que en su favor había otorgado, negando que en momento alguno autorizase a Silvio para depositar las acciones en Marruecos, sin que con posterioridad haya vuelto a tener contacto alguno con el mismo. También se destaca en la resolución impugnada que el propio acusado reconoció (en documento privado obrante al folio 12 de la causa) la recepción de los certificados, a efectos de que los guardara y se los devolviese a su propietario a primer requerimiento. Se analiza después el resultado del testimonio prestado en el juicio por el Sr. Jaime y se pone en valor igualmente que el propio Silvio vino a reconocer, en la declaración que dejó prestada en fase de instrucción (folios 66 a 69) que el Sr. Teofilo le había entregado en depósito los certificados, cuál era el valor nominal de las acciones a las que se referían, y que no se las devolvió a su titular, declaraciones que, en lo sustancial, fueron ratificadas por él en el acto del juicio oral, aunque insistiendo en que no tenía ya en su poder los certificados de las acciones porque los había depositado, a su vez, en un Juzgado de Instrucción de Tánger. Sin embargo, la Audiencia Provincial considera que:'sus manifestaciones exculpatorias, relativas al depósito de las acciones en un Juzgado de Instrucción de Tánger, resultan ser una artificiosa justificación carente de soporte probatorio capaz de respaldarla ya que ninguna prueba se ha traído al plenario o se ha aportado durante la instrucción acerca de la existencia de procedimiento penal alguno en Tánger relativo a estos documentos litigiosos pese a que fácilmente podría haber aportado certificado judicial donde se reflejase la intervención de los títulos o bien haber solicitado del Juzgado de Instrucción nº 1 de Coín que se librase una comisión rogatoria a Marruecos con objeto de recabar los mencionados títulos o una justificación de que los mismos se hallaban intervenidos en un supuesto procedimiento penal que, según sostiene sigue en aquella ciudad marroquí y del que ninguna noticia oficial se tiene, siendo insuficiente, a estos efectos, el certificado privado emitido, al parecer, por un abogado marroquí (folios 96-97) que, no ratificado por su emisor en el plenario, carece de valor probatorio alguno, la tesis exculpatoria de la defensa, huérfana de prueba, es contradicha por el resultado de las diversas pruebas practicadas expuestas, razón por la que debe ser rechazada.

En conclusión, valorando en conjunto las pruebas practicadas, este Tribunal llega a la convicción de que el acusado es culpable del delito de apropiación indebida que se le imputa sin que sus alegaciones exculpatorias, referidas a que los certificados se encuentran depositados en un juzgado de instrucción de Tánger (Marruecos) tengan sustento probatorio alguno, siendo insuficiente, a esos efectos, el certificado firmado por un abogado privado de Tánger que ha sido aportado a los autos y que ni tan siquiera ha sido ratificado en el plenario por su emisor'.

Frente a dichos razonamientos, en principio atendibles y respetuosos con las reglas de la sana crítica, asentados en el resultado de pruebas válidamente obtenidas y practicadas con regularidad, se limita el recurrente a insistir en sus aseveraciones y en la valoración de las pruebas que, en su consideración, debió ser realizada, pero sin evidenciar con ello ni la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que también en este motivo de impugnación invoca, ni tampoco la existencia de error alguno objetivable en la efectuada por el órgano jurisdiccional de la instancia.

En cuanto al valor de los bienes apropiados, de algún modo la queja constituye el reflejo especular de la también mantenida en su paralelo motivo de impugnación por la acusación particular, cuando se queja de la pretendida falta de precisión del mismo en el relato de los hechos que se consideran probados. Y, por eso, a lo allí dicho debemos remitirnos ahora. Sirva añadir, sin embargo, que el actual estado de la mercantil cuyas acciones fueron depositadas en poder del acusado, ni la circunstancia de que éste, en algún momento posterior y por razones que se ignoran, hubiera podido a su vez depositarlas en manos de un tercero o de cualquier institución, no obstarían a la calificación jurídica de los hechos que se realiza en la sentencia, habida cuenta de que ni es el valor económico actual de las participaciones sociales lo que ha de ser atendido a los efectos de procederse a la aplicación del subtipo agravado que contempla el artículo 250.1.5 del Código Penal, sino el que éstas tuvieran a la fecha en que el delito fue cometido; ni tampoco es relevante el destino que finalmente el acusado pudiera haberle dado a las mismas, con posterioridad a ser requerido por el titular para que le hiciera entrega de las certificaciones depositadas.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso interpuesto por Silvio.

Costas.-

NOVENO.-De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas de cada uno de los recursos a la parte que, respectivamente, lo sostuvo.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar los recursos de casación interpuestos, respectivamente, por las representaciones procesales de Silvio y de Teofilo y Awalgo, S.L., ambos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (sección 9ª), número 214/2019, de 3 de junio.

2.- Imponer a cada recurrente las costas devengadas como consecuencia de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Voto

QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA, A LA SENTENCIA NÚM 544/2021, DE FECHA 22 de junio de 2021 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 3397/2019.

Comprendidas las razones que sustentan por muy amplia mayoría la decisión del Tribunal y sin necesidad de alterar disfuncionalmente el reparto ordinario de distribución de ponencias, he asumido sin dificultad, siguiendo precedentes de la Sala y por descontado con la autorización de mis compañeros, la exposición de dichas razones y, en suma, la redacción de nuestra sentencia. Son razones que comprendo y de las que en buena medida participo. No comparto, sin embargo, todas ellas. Ni tampoco las más importantes. Con vocación de brevedad, me creo en la obligación de expresar los motivos de mi disidencia.

1.- Considero, desde luego, que el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada resulta seriamente defectuoso desde el punto de vista técnico. Lo es, a mi juicio, cuando se refiere al valor del objeto apropiado. Y lo es en cuanto omite determinar, en los términos en los que a la luz del resultado de la prueba hubiera resultado posible hacerlo, el momento en que la apropiación resultó cometida por el acusado. Tampoco me parece merecedora de respaldo la decisión adoptada en materia de individualización de la pena que, en mi opinión, no colma los estándares de motivación exigibles para satisfacer, en este caso, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la acusación. Finalmente, la aplicación del subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.5 del Código Penal carece también, a mi juicio, de justificación argumental bastante. Creo por estas razones que, con estimación parcial de ambos recursos, debió ser acordada la nulidad de la sentencia objeto de casación, con reposición de las actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado, al efecto de que dichas deficiencias resultaran subsanadas.

2.- Cierto que ninguno de los recursos de casación destaca por su esmerada técnica casacional. Y cierto que ninguno de los recurrentes interesó de un modo explícito la nulidad de la sentencia impugnada. El artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su párrafo segundo, establece que con ocasión de un recurso no podrá decretarse de oficio la nulidad de actuaciones (salvo los supuestos en que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase al Tribunal). Pero cierto también que, aun no solicitada explícitamente, ésta resulta ser aquí, en mi opinión, la voluntad impugnativa de las partes, al denunciar la acusación particular la falta de motivación respecto a la decisión (implícita) de no aplicar el artículo 250.2 del Código Penal y a la de imponer la pena prevista en su mínima extensión legal sin tener en cuenta el valor de lo apropiado; y la de la propia defensa al cuestionar que se haya ofrecido una explicación cumplida en materia de valoración probatoria con relación a dicho extremo; voluntad impugnativa que hemos considerado bastante a estos efectos, por ejemplo, en nuestras sentencias números 299/2013, de 27 de febrero y 767/2016, de 14 de octubre. Decíamos en ellas: "Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita".

3.- En el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada se expresa únicamente por lo que al valor de lo apropiado respecta: 'Los certificados de las acciones que el Sr. Teofilo entregó al acusado y que éste hizo suyos han sido valorados por los implicados, Sr. Teofilo y Sr. Silvio en 2.970.000 euros'.A mi parecer, la expresión resulta, cuando menos, equívoca respecto a si el Tribunal considera probado, efectivamente, que ese era el valor de las acciones o si solo proclama acreditado que esa fue la valoración convencional que las partes hicieron de las mismas. En todo caso, mis compañeros entienden, y puedo compartir sus razones en este punto, que el pasaje debe ser interpretado de un modo sistemático y no solo estrictamente semántico, ponderando que no se hace referencia en el factum a ninguna otra valoración alternativa; y teniendo en cuenta también que el Tribunal provincial explica después las pruebas que tomó en consideración para fijar ese valor y resuelve aplicar, además, el subtipo agravado que se contempla en el artículo 250.1.5 del Código Penal. Quedamos entonces en que, aunque expresado de un modo mejorable, la Audiencia consideró probado que las acciones valían casi tres millones de euros.

4.- La acusación particular interesó que se condenara al acusado con aplicación de lo previsto en el inciso final del artículo 250.2 del Código Penal (cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros). La Audiencia resuelve no hacer aplicación de dicho precepto (creo que no podemos hablar, en rigor, de incongruencia omisiva o fallo corto), pero lo hace sin motivación alguna. Es claro, sin embargo, que ni la acusación sostuvo en su escrito de calificación, ni en ningún otro momento anterior o posterior, que la apropiación se produjera después del día 1 de julio de 2015, ni existe el más mínimo motivo que invite a considerar como factible tal hipótesis. El inciso final del artículo 250.2, entró en vigor en esta fecha y, por tanto, aunque la Audiencia Provincial omita al respecto cualquier explicación, el motivo por el que dicho precepto no puede ser aplicado (irretroactividad de las leyes penales desfavorables) resulta tan evidente que haría desproporcionado, y sobre todo inútil, acordar, por este solo motivo, la nulidad de la sentencia.

5.- Admito también que las exigencias de motivación en materia de individualización de la pena, conforme a reiterada doctrina de este mismo Tribunal y del Tribunal Constitucional, son menores, o admiten ser suavizadas, cuando decide imponerse aquélla en su mínima extensión legalmente posible. Pero esa exigencia, incluso amortiguada, no desaparece si se quiere satisfacer, como se debe, el derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones. La mayor o menor necesidad de explicar las razones que fundamentan la decisión en tales casos, guardará relación, a mi juicio, con el contraste apreciable entre la pena efectivamente solicitada y la finalmente impuesta; así como, muy especialmente, con las particulares circunstancias del caso. Si aquella diferencia es menor o poco significativa, menos exigente resultará también, en principio, la necesidad de explicación. Del mismo modo, cuanto más anodino resulte el relato de hechos probados acerca de las circunstancias personales del delincuente y de la mayor o menor gravedad del hecho, también será menos preciso explicar las razones para imponer la pena en su mínima extensión autorizada por la ley, en la medida en que la ausencia de razones para aplicarla en una magnitud mayor es ya un buen motivo para no hacerlo.

En el caso, sin embargo, el Ministerio Fiscal dejó interesada para Silvio, dejando aparte la multa, una pena de cinco años de prisión; la acusación particular, solicitaba que se le impusieran ocho años. La Audiencia Provincial, tras calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los previstos en los artículos 253 y 250.1.5, (prisión de uno a seis años), y a partir de la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (que le permiten recorrer la pena prevista en abstracto en toda su extensión, ex artículo 66.1.6), resuelve, con el solo razonamiento de que el acusado carece de antecedentes penales, imponerla en su mínimo legal (un año de prisión), obviando por entero que el valor de la apropiación indebida que declara probada supera en aproximadamente sesenta veces la cuantía señalada en el artículo 250.1.5. Ignora, sin razón aparente ni explicación ninguna, toda consideración vinculada a la mayor o menor gravedad del hecho. Creo que se vulnera de este modo el derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones, que obtienen una respuesta a su pretensión en este punto carente de cualquier clase de fundamento reconocible; y, por esta razón, debió ser acordada, a mi juicio, la nulidad de la sentencia.

6.- Además, aun aceptado que la Audiencia Provincial, en expresión mejorable, consideró probado que el valor de las acciones apropiadas era de 2.970.000 euros; y aún aceptando también que, aunque nada observa al respecto en el factum, consideró que la apropiación se produjo con anterioridad al día 1 de julio de 2.015, lo cierto es que en absoluto se determina en el relato de hechos probados, ni aún en términos aproximados, en qué momento dicha apropiación habría tenido lugar. Y resulta que ese elemento es muy relevante, habida cuenta de que lo que en realidad importa no es tanto el valor que las acciones pudieran presentar a la fecha en la que se realizó su depósito en manos del acusado (que el factum sitúa entre el 11 de julio de 2012 y el 26 de marzo de 2013), depósito, sobra añadirlo, enteramente atípico desde el punto de vista penal, sino el que aquéllas tuvieran a la fecha de la apropiación, es decir, cuando requerido por el titular, rehusó devolverlas. La fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, por otro lado, solo se refiere a ese momento cuando, glosando las declaraciones del denunciante en juicio, observa que éste asegura que reclamó la devolución de las acciones al acusado 'antes de junio de 2013, a través de su abogado en Marbella'. Sin embargo, la labor fundamental de valoración probatoria no consiste en una reproducción sucesiva, a modo de acta, del resultado que arrojan los diferentes medios probatorios. Resulta preciso que el órgano jurisdiccional que celebró el juicio, a partir de los distintos elementos informativos que los diferentes medios de prueba le proporcionan, ofrezca explicación cumplida, suficiente, de las razones por las que considera acreditados unos hechos y no otros. Y esa labor, a mi juicio, brilla aquí por su ausencia. Ni el relato de hechos probados permite conocer, ni aún en términos aproximados, el momento en el cual el acusado depositario rehusó devolver los certificados a su titular, ni la única referencia que al respecto se efectúa en la fundamentación jurídica, --descriptiva pero no valorativa--, resulta concluyente en este sentido. Y dicha fecha, que coincide con la del momento en el que el delito se habría perfeccionado, resulta aquí indispensable para conocer el valor de lo apropiado, toda vez que, con independencia de cual fuera el nominal de las acciones, lo decisivo resulta a estos efectos conocer el valor que las mismas tenían en el momento en el que el acusado se las apropió. A mi juicio, este elemento, relevante, se obvia en la sentencia impugnada, de tal modo que el acusado, desconociendo dicho aspecto esencial para la calificación jurídica de los hechos, no pudo someter a crítica la decisión adoptada, ni disponía de la plena posibilidad de cuestionar, en esas circunstancias, los elementos probatorios tomados en consideración por la Audiencia para fijar el valor de las participaciones sociales.

Creo, en fin, que a partir de la voluntad impugnativa de ambos recurrentes, debieron ser estimados parcialmente los recursos de la acusación particular y de la defensa, debiendo ser acordada la nulidad de la sentencia, a fin de que se dictara por el Tribunal que celebró el juicio, nueva resolución en cuyo relato de hechos probados se explicitara correctamente cuál, a su parecer, era el valor de las acciones a la fecha de la apropiación; a partir de cuyo relato inequívoco debería proceder a la correspondiente calificación de los hechos y, en su caso, a individualizar de forma motivada la pena finalmente impuesta.

Leopoldo Puente Segura