Sentencia Penal Nº 545/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 93/2012 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 93/12-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 462/11 (JUICIO RÁPIDO)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 25 de junio de 2012.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 93/12, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 462/11, seguido por un delito contra la seguridad vial frente a Victoriano , siendo parte apelante este mismo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palacios Salvado y defendido por el Letrado Sr. Alonso Agüera, parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en fecha trece de abril de dos mil doce , es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno al acusado Victoriano , mayor de edad, con DNI nº NUM000 con antecedentes penales, en quien concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción con alcoholemia del artículo 379.2 del Código Penal a las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por plazo de tres años con pérdida de vigencia del permiso de conducir. Todo ello condenándole además al pago de las costas causadas en la instancia"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, y recibidas se señaló día y hora para la deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Victoriano , quien resultó condenado en ella como autor de un delito contra la seguridad del tráfico por conducir un vehículo bajo la influencia de bebidas alcohólicas, descansa el recurso interpuesto en la alegación de error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia por entender que no existe suficiente prueba de cargo contra su patrocinado, por ello interesa la revocación de la sentencia con su consiguiente absolución e interesando que se suprima la agravante de reincidencia. Subsidiariamente y para el caso de mantenimiento de la condena se interesa se imponga la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y no la de prisión como hace la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso debe señalarse que si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la Constitución Española , 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación. Pues bien, el Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, analizando pormenorizadamente y con total corrección todos los medios de prueba practicados llegando a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados,

extremo para el que se halla legalmente legitimado, debiéndose respetar su conclusión siempre que, como lo hace, exponga su criterio, la conclusión se sustente en prueba de cargo y sea coherente con la lógica, como lo es en el caso que nos ocupa.

Descendiendo al estudio concreto del mismo, si bien es cierto como alega el apelante que con los límites de error previstos y permitidos para los etilómetros en la Orden ITC 3707/2006, de 22 de noviembre, el resultado obtenido en relación con el acusado el día de autos, sería inferior al contemplado en el artículo 379.2 del Código Penal , tipo penal en el que no se precisa de una acreditación de la afectación alcohólica en las capacidades de atención, control reacción de la conducción del acusado, sino simplemente la constatación objetiva y formal de que el sujeto activo conducía con un nivel determinado de ingesta alcohólica superior al de 0.6 mg de alcohol por litro de aire expirado, excluido el margen de error del aparato. Es por tanto cierto que por debajo de ese límite, como se encuentra el acusado en este asunto la afectación del alcohol ingerido en la conducción está sujeto a la necesaria prueba, no así para el caso de rebasar el citado límite de 0,6. De conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo, para poder aplicar el tipo penal por debajo de dicho límite es necesario acreditar los siguientes elementos:

Que el acusado en el momento de los hechos condujera un vehículo de motor.

Que el acusado hubiera ingerido drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas.

Que la ingesta de dichas sustancias haya influido en sus facultades psíquicas y físicas en relación con sus niveles de percepción y reacción.

Que la concreta conducta del acusado haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (en la vida, la integridad física de las personas, la seguridad del tráfico).

En el presente caso, no se discute la realidad de la conducción por parte del acusado de un vehículo de motor ni del hecho de que éste, en mayor o menor cantidad, haya ingerido alcohol. Así lo reconoció él mismo en su declaración durante la Instrucción de la causa, al folio 19 y también en el plenario, que había consumido dos cubatas antes de coger el vehículo; además debe tomarse en cuenta para advertir de la presencia de alcohol en el acusado de las pruebas de detección practicadas con etilómetro evidencial, al obrar en autos certificado de verificación y calibrado actualizado a la fecha de los hechos (folio 9), Igualmente existe prueba sobre la efectiva influencia del alcohol ingerido en la conducción y en este sentido es reveladora la declaración de los agentes de la Policía Local, entre los cuales no existe, pese a lo alegado por el apelante, contradicción alguna. En efecto, de los dos agentes que declararon en el plenario, solo uno de ellos había visto la conducción del acusado y ratificó lo que obra en su diligencia de informe a los folios 10 y 11 de las actuaciones: que el acusado conducía de forma irregular, en concreto haciendo "eses" y que por eso procedieron a pararlo; es verdad que su compañero que firmó con él ese informe, el agente con TIP NUM001 no pudo comparecer al plenario al encontrarse en situación de baja laboral, pero también lo es que basta con la declaración de un solo testigo, practicada con las debidas garantías como es el caso para poder tener por acreditada esta conducción irregular. También ratificó este agente los síntomas que presentaba y que pudieron apreciar tras detenerle al observar aquella conducción: ojos rojos, dubitativo a la hora de hablar... ello motivó a realizarle las pruebas y luego llevarle a dependencias para practicarlas con el etilómetro evidencial; es ahí cuando interviene el otro agente que depuso en el plenario, con TIP NUM002 , y que contribuyó de dejar definitivamente acreditada la efectiva influencia del alcohol en el acusado; a preguntas de su defensa aseguró que presentaba síntomas evidentes de haber consumido alcohol, que le costaba mantener el equilibrio; destacó que la prueba con el etilómetro evidencial, que es la que él realiza,

se practica de pie y que al acusado le costaba mantener esa posición realizando movimientos laterales de desequilibrio, "se iba para los lados" concluyó. En definitiva vemos como ambas declaraciones testificales no son, ni mucho menos contradictorias sino complementarias; ambos agentes vieron al acusado, el primero conduciendo, y el segundo transcurrido un tiempo y mientras se le practicaba la prueba y ambos coincidieron en que estaba afectado por el alcohol ingerido. El hecho de haberse introducido correctamente la boquilla para poder soplar no puede ser valorado, como pretende la defensa, como un síntoma de que no estaba afectado por el alcohol; eso lo hacen todos aquellos que se someten a este tipo de pruebas arrojando en ocasiones tasas muy superiores a la ahora examinada. La conducción bajo esa acreditada influencia supuso, indudablemente, un riesgo para el bien jurídico protegido, la seguridad vial, puesto que conducir de forma irregular haciendo eses, pone en peligro al resto de usuarios de la vía. Por tanto la condena por el tipo penal previsto en el artículo 379 del Código Penal , es correcta, está fundamentada en auténtica prueba de cargo, valorada correctamente por la Juez a Quo y debe por ello confirmarse

TERCERO.- Combate seguidamente el apelante la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia; considera que de los datos obrantes en la causa referentes al antecedente penal que se le computa a esos efectos, se desprende la incorrección de dicho cómputo. Lo cierto es que en la hoja histórico penal del acusado obrante en autos (folios 15 a 17) a este le consta la Ejecutoria 3086/2005 del Juzgado de lo Penal nº 24 de Barcelona incoada en virtud de sentencia dictada el 29/11/05 (que adquirió firmeza ese mismo día) y archivada definitivamente el 11 de mayo de 2011 por declaración de prescripción de la pena de multa impuesta; no le falta razón al apelante al señalar que en muchas ocasiones, y motivado por la agobiante carga de trabajo que soportan los Juzgados de lo Penal de Ejecutorias, la fecha del auto de extinción es posterior a la real. Y teniendo ello en cuenta, no podemos obviar, como hace el apelante en su propio y legítimo interés,

que en dicha hoja histórico penal y referente a esa Ejecutoria que se consigna en los hechos probados para computar el antecedente a efectos de reincidencia, consta otro dato importante y es la fecha en que se terminó de cumplir la pena de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores: el 20 de mayo de 2009; a partir de esa fecha, si computamos los plazos que para la prescripción de los antecedentes penales deben transcurrir sin delinquir de nuevo el culpable (tres años en este caso ex artículo 136 del Código Penal ) vemos como los mismos no transcurren antes de que cometa el nuevo hecho por el que resulta condenado en la sentencia ahora apelada (28 de agosto de 2011 ). Por tanto el antecedente penal no ha prescrito y es correcta la apreciación de la agravante de reincidencia; y ello valorando a favor del reo los datos consignados en su hoja histórico penal con arreglo a la cual se dictó sentencia que es la obrante en autos; si hubiera habido alguna modificación en dicha hoja, por estimación de alguno de los recursos interpuestos en esa causa por la defensa del acusado, esta debería haber aportado los datos modificados y que supuestamente favorecerían a su cliente. No haciéndolo debemos dar por buena la hoja interesada durante la instrucción de la causa y al día siguiente de que ocurrieran los hechos enjuiciados.

CUARTO.- Finalmente como último motivo de su recurso y para el caso de mantenimiento de la condena, como es el caso, se interesa se imponga la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y no la de prisión como hace la sentencia recurrida. Lo cierto es que esta motiva correctamente la imposición de la pena en su mitad superior dada la concurrencia de la agravante de reincidencia, pero nada dice de porqué opta por imponer la pena mas grave dentro de las tres optativas que ofrece el artículo 379 del Código Penal : prisión, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, siempre con la privación del permiso para conducir vehículos a motor y ciclomotores. No solo impone la de prisión, sino además la máxima sin motivar dentro de la horquilla de 4 meses y medio a seis meses que le permite la mitad superior. En definitiva y como se ha dicho en otras ocasiones la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena,

pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como limita calificador de los hechos jurídico y socialmente. Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

Como dijo la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la sentencia 145/2005 de 7.2 , con cita de la S. 9.2.92 , la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito.

Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, la Sala Segunda ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. Este deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de apelación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima ( STS. 2.6.2004 SSTS. 15.4.2004 , 3.4.2004 ). Eso es lo que ocurre en este caso sometido a debate de la Sala en el que el Juez a quo no motiva el porqué del apartamiento significativo de los mínimos legales previstos para el delito por el que condena, por lo que en aplicación de la jurisprudencia expuesta se estará a ellos al no apreciarse razones significativas para la agravación. Por tanto se opta por la pena de multa como interesa el penado y al no dar la Juez razón alguna para imponer la de prisión; ahora bien dicha pena de multa debe de serlo en su mitad superior, de 9 a 12 meses; se opta por la mínima imponible dentro de esta mitad superior de 9 meses y un día con cuota diaria de 6 euros que se considera razonable y es justamente la ofrecida por el penado.

Igualmente la pena de privación del permiso de conducir se impondrá en su mitad superior pero también la mínima imponible dentro de dicha mitad, como ocurre en el caso de la multa y al no observarse razones objetivas de mayor agravación, que tampoco la sentencia aporta. Por tanto la pena de privación será de dos años y medio y un día no de tres años como imponía la sentencia combatida. Ello comporta la estimación parcial del recurso.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Palacios Salvado, en nombre y representación de Victoriano contra la sentencia dictada a 13 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Barcelona el Procedimiento Abreviado Rápido núm. 462/11, debemos confirmar la condena del mismo como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción con alcoholemia del artículo 379.2 del Código Penal , en quien concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal , a las penas de nueve meses y un día de multa con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por plazo de dos años, seis meses y un día con pérdida de vigencia del permiso de conducir. Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.