Sentencia Penal Nº 545/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 45/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

Rollo n.º 45/15-G Appen

Procedimiento Abreviado n.º 181/14

Juzgado de lo Penal n.º 4 de Vilanova i la Geltrú

SENTENCIA Nº 545/2015

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA

D.ª CELIA CONDE PALOMANES

En Barcelona, a veintidós de julio de dos mil quince.

Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación n.º 45/15 Appen, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 181/14 seguido por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Vilanova i la Geltrú, por delito de quebrantamiento de medida cautelar y falta de vejación injusta, contra Abelardo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por aquél contra la sentencia dictada el día 19 de noviembre de 2014 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

'Debo condenar y condeno a Abelardo como autor penalmente responsable del art. 28 CP de las siguientes infracciones penales en grado de consumación:

1º Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 y 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le imponen a las siguientes penas: diez meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo tiempo de la condena.

2º Una falta de vejaciones injustas prevista y penada en el art. 620.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por la que se le impone la pena de cinco días de localización permanente.

Costas procesales. Se condena a Abelardo al pago de las costas del presente procedimiento con inclusión de la parte proporcional generada por la acusación particular.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Abelardo con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

' Abelardo , español, mayor de edad, con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era conocedor mediante notificación y requerimiento, de la existencia de un Auto de fecha 19 de febrero de 2013 del Juzgado de Instrucción número tres de Vilanova i la Geltrú , por el que se adoptaba la medida cautelar mediante la que a él se le prohibía aproximarse a menos de 200 metros del lugar donde se encontrara Mariana , de su domicilio o lugar de trabajo y comunicarse por cualquier medio.

Dicha medida cautelar fue adoptada en el seno de unas diligencias urgentes seguidas por la presunta comisión de un hecho delictivo contra Mariana , ex pareja sentimental de Abelardo . El Sr. Abelardo con ánimo de contravenir las prohibiciones impuestas, envió diversos mensajes desde el número de teléfono móvil NUM002 al terminal de Mariana en fechas 9, 10, 13 y 18 de marzo de 2013. En alguno de esos mensajes Abelardo con ánimo de faltar al respeto a Mariana se refirió a ella con expresiones como 'gilipollas' e 'hija de puta'.

No se estima acreditado que el día 24/03/2013, vigente la prohibición de aproximación, Abelardo se personara delante del portal del edificio donde residía Mariana .

Abelardo fue diagnosticado el día 13/03/2013 de un trastorno adaptativo mixto sin que se estime que tuviera incidencia alguna en sus capacidades volitivas o intelectivas en relación con los hechos enjuiciados en el presente procedimiento.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius, por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditiumque es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero también lo es que, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

SEGUNDO.- En el recurso formulado por la representación del acusado se invoca un primer motivo de apelación bajo la rúbrica 'Principio de legalidad. Nulidad de actuaciones'.

Se reitera en esta instancia la solicitud de nulidad de actuaciones que ya fue formulada y desestimada en el trámite de cuestiones previas y frente a cuya desestimación, pese a lo que se dice en el recurso, no se formuló protesta por el apelante.

Se alega que la diligencia de cotejo de mensajes de teléfono móvil tipo whatsapp practicada el día 19 de abril de 2013 que consta en autos (folios 38 y 38 bis) carece de valor probatorio por haberse practicado sin respetar los principios de contradicción e igualdad de armas, ya que no se citó a la defensa del acusado para su práctica, por lo que se han vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Por tanto, según el recurrente, dicha prueba es ilícita y procedía declarar la nulidad de actuaciones para que el procedimiento se retrotrajera al momento de la practica de la referida diligencia de cotejo con las debidas garantías y el respeto del principio de contradicción, si bien en esta alzada, a la vista del suplico del escrito de recurso, no se solicita la declaración de nulidad de actuaciones y retroacción del procedimiento, sino la declaración de nulidad de la expresada prueba documental y su exclusión del acervo probatorio.

El motivo no puede ser estimado, puesto que, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 581/2008, de 2 de octubre , citada en la sentencia impugnada, '... la transcripción de la grabación magnetofónica por el Secretario Judicial sin la presencia del defensor, en ningún caso vicia de nulidad esa diligencia, porque si esta Sala tiene insistentemente declarado que en el caso de intervenciones telefónicas acordadas judicialmente, que sí afectan al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, -lo que no ocurre en este caso- y practicadas por la Policía, la diligencia de cotejo de las transcripciones efectuadas por los ejecutores de la medida y la grabación original, que lleva a cabo el Secretario Judicial, no precisa de la presencia del abogado del acusado, (véanse SS.T.S. 163/00, 179/00, 568, 615, entre muchas más), con mayor razón lo será cuando la transcripción de la grabación la realiza el mismo Secretario Judicial, que, en función de depositario de la fe pública, autentifica y garantiza la exacta correspondencia entre el contenido de la grabación y la transcripción escrita efectuada.'

En el supuesto de autos, la diligencia extendida por el Secretario Judicial da fe de que los mensajes que constan al folio 38 bis de la causa se corresponden bien y fielmente con los mensajes de whatsapp que constaban en el teléfono móvil de Mariana que le fue exhibido.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se invoca error en la valoración de la prueba, aduciendo que la declaración de Mariana no es suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, ya que no merece credibilidad al estar contaminada por motivos de resentimiento y rencor, así como por la existencia de relaciones previas entre aquélla y el acusado.

Tampoco este motivo puede ser estimado.

En realidad, lo único que se dice es que la declaración de la testigo no merece crédito por no concurrir en ella el criterio de ausencia de incredibilidad subjetiva, pero no se argumenta en absoluto sobre cuáles son las causas de animadversión o los móviles espurios que pudieran haber llevado a faltar a la verdad a Mariana , no siendo de recibo que se esgrima únicamente sus relaciones previas con el acusado, pues, en ese caso, dicho criterio jurisprudencial de valoración del testimonio del testigo único nunca concurría en los supuestos de violencia de género, en los que necesariamente existe una vinculación previa entre agresor y víctima.

Se dice en el recurso que el acusado ha dado una versión alternativa de los hechos, en cuanto declaró que Mariana se había apoderado de su documentación personal y que bien pudo ella haber contratado a su nombre la línea de teléfono desde la que se remitieron los mensajes de whatsapp.

Dicha posibilidad ha sido analizada y descartada en la sentencia recurrida con argumentos que no cabe sino compartir.

Efectivamente, no merece ningún crédito la alegación del acusado respecto a la sustracción de sus documentos de identidad, puesto que se hizo por primera vez en el plenario y, a pesar de afirmar el acusado que presentó la oportuna denuncia en el Juzgado, no se ha aportado ningún documento que lo acredite.

Asimismo, se comparten los razonamientos que se contienen en la resolución combatida sobre la autoría de los mensajes a la vista de su propio contenido y del tipo de expresiones utilizadas.

CUARTO.- Por último, se impugna la sentencia de primera instancia por no haber apreciado el Juez de lo Penal las eximentes de los arts. 20 y 21 del Código Penal (sic) en cuanto ha quedado acreditado que el acusado padece un importante trastorno de ansiedad.

Tampoco puede acogerse este motivo.

En el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, elevadas a definitivas, se transcriben literalmente los apartados 1 y 2 del art. 20 y el apartado 1 del art. 21 del Código Penal , por lo que debe entenderse que es a dichos preceptos a los que se refiere el recurso.

Pues bien, la invocación del apartado 2 del art. 20 carece de todo fundamento, puesto que en ningún momento se hace referencia por la defensa del acusado al consumo por parte de éste de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En cuanto a la aplicación de la eximente del art. 20.1 del Código Penal , o de la eximente incompleta del art. 21.1 del mismo texto legal , lo único que se dice es que el acusado padece un importante trastorno de ansiedad -en el escrito de defensa se añade que padece insomnio de mantenimiento-.

Pues bien, en la sentencia no se niega lo anterior, recogiéndose en los hechos probados que el acusado padece un trastorno adaptativo mixto. Lo que se niega por el Juez de lo Penal es que dicho trastorno haya tenido incidencia alguna en las capacidades intelectivas o volitivas del acusado en relación con los hechos enjuiciados. Y, como en los anteriores motivos, no cabe sino compartir el criterio del Juzgador a quo, que se basa en lo informado extensamente por el médico-forense en el juicio oral.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Abelardo , contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado n.º 181/14, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente aquélla; declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Dedúzcase testimonio de la presente sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, 24/07/2015 . En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.