Sentencia Penal Nº 545/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1053/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2 EL
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0067099
Procedimiento Abreviado 1053/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 904/2017
SENTENCIA N.º 545/17
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 11 de septiembre de 2017.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 1053/17, dimanante de las
diligencias previas n.º 904/17 del Juzgado de Instrucción n.º 44 de Madrid, seguido por delito contra la salud
púbica contra la acusada Macarena , de 22 años de edad, hija de Jose Antonio y de Rocío , natural de
Maracaibo (Venezuela), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privada de libertad por esta
causa desde el 25 de abril de 2017, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Carolina Luisa
Granados Bayón y asistida de la Letrada D.ª Rosa María Sanz Carrasco; siendo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 44 de Madrid, en las que resultó imputada Macarena . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 11 de septiembre de 2017. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada; testifical del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 y documental.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 primer inciso del Código Penal , considerando autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ciento cincuenta y tres mil novecientos dos euros con veintiocho céntimos, así como el pago de las costas procesales, interesando asimismo el comiso de la droga intervenida y que se le dé el destino establecido en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, dejando muestra suficiente conforme al art. 3741.1 del Código Penal .

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.



TERCERO .- La defensa, en sus conclusiones provisionales, considerando que su defendida no había cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, solicitó su libre absolución.

En el acto del juicio oral, calificó los hechos como delito del art. 368.2 del Código Penal y, subsidiariamente, del art. 368.1 del mismo cuerpo legal , considerando autora a la acusada, interesando que, en caso de aplicarse el segundo de dichos tipos, se imponga la pena en su mitad inferior y se acuerde su sustitución por expulsión de la acusada del territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal .

HECHOS PROBADOS Sobre las 09:15 horas del día 25 de abril de 2017, la acusada, ciudadana de Venezuela, mayor de edad al haber nacido el 24 de abril de 1995 y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la compañía COVIANCA número NUM000 , procedente de Caracas, llevando en el interior de su cuerpo 29 envoltorios de látex, que contenían una sustancia pastosa de color beige, que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína. Así, 13 de dichos envoltorios, de 620'5 gramos de peso neto, llevaban sustancia con una riqueza del 51'5 %, lo que equivale a 319'55 gramos de cocaína pura, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 17.195'53 euros en la venta al por mayor y de 43.212'89 euros en la venta al por menor. Los otros 16 envoltorios de 795'7 gramos de peso neto, tenían una riqueza del 49'7 %, lo que supone 395'45 gramos de cocaína pura, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 21.280'04 euros en la venta al por mayor y de 53.477'37 euros en la venta al por menor. El precio del total habría sido de 38.475'57 en la venta por mayor y de 96.690'26 en la venta por menor. La sustancia era llevada por la acusada para su distribución y venta a terceras personas. Además de la cocaína, se intervino a la acusada la suma de mil euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que ocasionan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el art. 368.1, inciso primero, del Código Penal .

Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados.

En el presente caso, del reconocimiento fáctico efectuado por la acusada en el plenario y de las pruebas testifical (declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 ) y documental (incluyendo el análisis pericial de la sustancia, no impugnado por ninguna de las partes) practicadas en dicho acto, se desprende que se desprende que la acusada fue detenida en el aeropuerto de Madrid-Barajas, al que había llegado en un vuelo procedente de Caracas (Venezuela), llevando en el interior de su organismo 29 envoltorios que contenían 1.416'2 gramos netos de una sustancia, en cuya composición había 715 gramos de cocaína pura, con una riqueza media de entre el 49'7 y el 51'5 %, tal y como se acredita mediante el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología, que obra a los folios 53 y siguientes de las actuaciones.

La cocaína es una de las sustancias incluidas en el tipo del art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975. Además es una droga que la jurisprudencia incluye de manera unánime entre las que ocasionan grave daño a la salud.

La acusada ha reconocido en el juicio que sabía que llevaba dicha droga y que pensaba entregarla a terceras personas, acto de tráfico que puede inferirse también de la cuantía transportada, su elevado grado de pureza y el modo de transporte. Según la tasación obrante en autos, la cocaína incautada, vendida al por mayor, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 38.475'57 euros en la venta al por mayor y de 96.690'26 euros en la venta al por menor.

Por todo ello, queda acreditado el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por el tipo delictivo antes mencionado.

No hay base suficiente, sin embargo, para aplicar el subtipo atenuado del párrafo segundo del art.

368 del Código Penal , tal y como interesa la defensa. Como señala la STS 3879/2013, de 8 de julio la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, a los efectos tanto de revisión de sentencias firmes como de control casacional, que el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa aproximación a la exégesis del precepto, aun siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar el uso del precepto a través del recurso de casación. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: 'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada'.

Asimismo -dice la mencionada STS 3879/2013 - hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal .

En un más detenido análisis del precepto, la sentencia citada efectúa las siguientes puntualizaciones: a) Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'. Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuales no son susceptibles de atraer esa catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente.

b) No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c) Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d) Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'.

La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 o 242 CP ) o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí.

Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º.

Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual.

Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e) El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a atender a esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código que contienen orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Finalmente, la mencionada sentencia señala que las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).

En el presente caso, debemos descartar la aplicación del subtipo atenuado, partiendo de la consideración de que el hecho no tiene escasa entidad. Basta para descartarla la mera referencia a la cantidad de droga incautada a la acusada, a su pureza y a su forma de transporte. No hay, por otra parte, una actuación accesoria o periférica de la acusada, sino ínsita en el núcleo de la actividad ilícita de tráfico. Por lo demás, no se han acreditado las circunstancias familiares alegadas por la acusada, relativas a necesidades de dinero para atender a la compra de medicamentos para sus hijas menores. Todo ello resulta incompatible con las exigencias del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autora, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , la acusada Macarena , conclusión a la que se llega por este Tribunal, teniendo en cuenta la prueba de cargo señalada en el fundamento jurídico precedente, especialmente la relativa a la intervención de la droga que se encontraba en el interior del organismo de aquella, el reconocimiento de su posesión y los elementos que, como la cantidad, grado de pureza y forma en que se transportaba la sustancia, revelan la preordenación al tráfico de la posesión.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la penalidad, el Tribunal toma en consideración para su determinación la cantidad de cocaína pura que constituye el objeto del delito y su valor en el mercado ilícito. Por otro lado, se atiende al riesgo asumido por la acusada al introducir la droga en su organismo, lo que -aunque no se haya aportado prueba alguna que sustente las alegaciones de la acusada relativas a la enfermedad de sus hijas- revela una situación de cierta necesidad, por precariedad económica o por cualquier otro motivo. Se valora asimismo la no concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En consideración a todo ello, conforme a los criterios mantenidos por esta Sección en otras resoluciones, para este tipo de hechos y para la cantidad de cocaína pura transportada, en ausencia de circunstancias modificativas, procede imponer la pena de cuatro años y seis de prisión, estimándose adecuada una multa equivalente al precio de venta al por mayor de la sustancia que constituye el objeto del delito.

Al encontrarse la acusada en situación irregular en España, de conformidad con el art. 89 del Código Penal , dado que, en atención a la naturaleza del delito, el cumplimiento de parte de la pena se estima necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, procede acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de la penada del territorio español cuando aquella acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Conforme al principio de legalidad, se fija la preceptiva responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, dado que el Ministerio Fiscal, como consecuencia de la pena de prisión solicitada en sus conclusiones definitivas, no ha formulado petición alguna al respecto.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Macarena como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión (que, una vez se cumplan las tres cuartas partes o se acceda al tercer grado, se sustituirá por la expulsión del territorio nacional , con prohibición durante diez años de entrada a España), con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de treinta y ocho mil cuatrocientos setenta y cinco euros con cincuenta y siete céntimos, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago , así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga y dinero intervenidos a la acusada y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.