Sentencia Penal Nº 545/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1195/2018 de 10 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46131-43-1-2015-0013850
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA]Nº 001195/2018--
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000296/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GANDIA
Instructor Juzgado de Instrucción nº 2 de Gandía, P.A. 3916/2015
SENTENCIA Nº 545/2018
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Presidente
D. José María Tomás y Tío
Magistrados/as
Dª. MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA, ponente
Dª. Alicia Amer Ramos
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En Valencia, a diez de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 26/03/2018,
pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GANDIAen Procedimiento Abreviado con el numero
000296/2016, por delito contra la ordenación del territorio.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante Imanol , representado por el Procurador de
los Tribunales FRANCISCO JAVIER ZACARES ESCRIVA y dirigido por el Letrado SANTIAGO FELIPE TUR
ROIG; y en calidad de apelado, MINISTERIO FISCAL D. Jacobo ; y ha sido Ponente Dª MARIA DOLORES
HERNANDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'que el acusado Imanol , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, promovió a sabiendas de su ilegalidad, la construcción de una plataforma con muros y forjado de hormigón, con una superficie de 77,90 m2, sobre la cual se instaló dos edificaciones prefabricadas, una de 17,25 m2 de superficie construida y destinada al uso de vivienda y otra de 4,86 m2 de superficie construida, destinada al uso de trastero; en la parcela de su propiedad, sita en el número NUM000 del Polígono NUM001 en el término municipal de Oliva, careciendo de la preceptiva y previa licencia de obras necesaria para ello.

El terreno donde se asienta dicha parcela se clasifica por el P.G.O.U de la localidad de Oliva, como suelo no urbanizable común. Que dicha obra no es susceptible de ser legalizada al no cumplirse los requisitos de parcela mínima legalmente exigible.

El procedimiento ha estado paralizado, por causas no imputables al acusado, desde el auto de admisión de pruebas dictado en mayo de 2016, hasta la celebración de juicio en septiembre de 2017'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo condenar y condeno a Imanol como responsable directamente en concepto de autor de un delito relativo a la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para la actividad de promoción o construcción por tiempo de un año y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; así como que proceda a la demolición de la obra consistente en plataforma con muros y forjado de hormigón, con una superficie de 77,90 m2, sobre la cual existendos edificaciones prefabricadas, una de 17,25 m2 de superficie construida y destinada al uso de vivienda y otra de 4,86 m2 de superficie construida, destinada al uso de trastero; en la parcela sita en el número NUM000 del Polígono NUM001 en el término municipal de Oliva ; y al pago de las costas procesales causadas; y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Imanol se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito y que extractadamente se enumeran como : 1º Error en la apreciación valoración de pruebas practicadas. En relación a la prescripción del delito no estimada. Concurso pues con error de derecho. 2º Error en la apreciación y valoración de pruebas practicadas. Existe obra administrativamente licenciada. No se trata de actividad prohibida de forma completa y expresa. En caso de duda absolver ' in dubio pro reo' 3º Principio de intervención mínima del derecho penal. 4º. Error de derecho.

No correcta aplicación de normas a la hora de decidir sobre la existencia del tipo penal relevante y al decidir la pena impuesta.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el , señalándose para deliberación y resolución el siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Prescripción del delito.

En el primer motivo invocado el recurrente sostiene que existe error al valorar la prueba fundamentalmente porque los hechos probados no refieren cuando se ha considerado acaecido el hecho punible, afirmando que las obras e instalaciones ya estaban finalizadas el 25 de octubre del año 2.103 remitiéndose a las fotografías que obran a los folios 8, 9 y 10 de la causa, afirmando que las obras ya estaban ejecutadas y sirviendo a su fin el 15 de junio de 2.010, por lo que a la fecha de incoación de la causa penal, el 29 de septiembre de 2.015 ( folio 37 y 38) la acción penal estaba claramente prescrita. Sostiene dicha afirmación en que en esa fecha 15/06/2010 se presentó la instancia o solicitud, que se le concedió en 2010 según el folio 136 de la causa.

El Fiscal se opone a la estimación del motivo remitiéndose a la sólida argumentación de la sentencia en su fundamento jurídico primero.

Efectivamente tiene razón el recurrente cuando refiere que los hechos declarados de la sentencia no contienen elementos temporales sobre los que efectuar el cálculo de la posible prescripción del delito alegada por el mismo. Aunque ello fuera lo deseable, al menos respecto al dies a quo que era lo controvertido en la causa, la sentencia completando dicha omisión, en el fundamento jurídico primero sí establece que la construcción no estaba concluidaa fecha 10 de febrero de 2014 la construcción no estaba perfectamente definida, delimitada y consolidada, como se contiene en el informe del Arquitecto técnico municipal Sr.

Apolonio que giró visita a la obra ( folio16).

Dichas conclusiones se muestran conformes con el contenido del documento citado y desde luego no resultan desvirtuadas por las fotografías obrantes a los folios 8 y 9, donde puede apreciarse que la construcción está avanzada, pero no permite establecer con su mero visionado que quedarán todavía obras pendientes como dice el perito ya que se observan materiales de construcción todavía en la misma y por tanto todavía pendientes de construcción. En cualquier caso, la pretensión del recurrente no es que se fije el dies a quo en el momento en que tomaron dichas fotografías o fechas próximas que serían coincidentes con la fijada en sentencia, puesto que desde esa fecha y hasta la incoación del procedimiento judicial no habría transcurrido el plazo prescriptivo en ningún caso; sino que se establezca que la finalización de la obra se produjo en el año 2.010, de lo que dice existen indicios derivados de la presentación de la licencia que obra al folio 135.

Podemos descartar, sin género de dudas, dicha versión puesto que, como es de ver la lectura de la licencia solicitada, esta nada tiene que ver con la construcción realizada, sino que se refiere a 'Cerramiento de parcela con linde a camino, con bloques de hormigón y alambrada de una altura de 80 cm alto, así como construcción de caseta de aperos de labranza de superficie 4x4 m' y por tanto ninguna relación guarda dicha licencia con la construcción objeto de controversia. Pero además dicha licencia no fue solicitada por el recurrente sino por el Sr. Cristina y se corresponde no con la parcela donde se realizó la construcción sino con la subparcela colindante a la del recurrente, como confirmaron la Sra. Elena y el Sr. Apolonio y se desprende igualmente del folio 62 de las actuaciones donde consta que el propio Sr. Imanol en el Acta de infracción urbanística de fecha 22/11/2013 manifestó que carecía de licencia.Por tanto ninguna duda al respecto que pueda beneficiar al recurrente, la prueba practicada permite concluir que la misma no estaba concluida en ningún caso antes de los tres años anteriores de la iniciación de la causa como pretende el recurrente.

En consecuencia, no existe error alguno de valoración de prueba, ni de derecho en la decisión judicial que desestimó la concurrencia de la prescripción de los hechos objeto de enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Error de hecho y de derecho en la determinación de que no se trata de una actividad prohibida de forma completa y expresa.

Lo que recurrente expone en el segundo motivo del recurso es que, en su criterio, la conducta del condenado resultaría atípica por cuanto no nos encontramos ante 'suelo urbanizable protegido'.

Sin embargo el elemento normativo no exige la concurrencia de dicha calificación urbanística, basta que se trate de 'suelo no urbanizable común'. Este se encuentra determinado por la aplicación del artículo 326 de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de la localidad de Oliva, así como el artículo 21 de la Ley 10/2014 de 9 de diciembre de la Generalitat Valenciana de Suelo No Urbanizable y 191.1 de la Ley 16/2005 de 30 de diciembre, que establecen una superficie mínima en la parcela para poder realizar la construcción de una vivienda; por tanto la conducta declarada probada, sí es una conducta típica prevista y penada en el artículo 319.2 del Código Penal, tal y como la sentencia establece.

La obra realizada en ningún caso tenía licencia, como ya hemos expuesto, fuera o no para la parcela del recurrente, ya que el objeto de la licencia nada tiene que ver con la construcción final y además la superficie de la parcela es incompatible la edificación de la vivienda que se realizó, las argumentaciones relativas a que todo el polígono está plagado de edificaciones - afirmando que la construida en la subparcela ya referida es incluso de mayor envergadura - no impide la comisión del delito como tampoco el que eventualmente pudiera conseguir la agrupación de parcelas hasta los 10.000 metros cuadrados exigidos por la normativa, alegaciones que nos parecen del todo incompatibles siendo poco probable que consiga reunir una parcela de dichas dimensiones cuando todo el polígono ya está edificado - según su propia argumentación - , pero en cualquier caso el delito ya se habría cometido porque al tiempo de la realizarse la construcción el suelo era no urbanizable común y la superficie de la parcela no lo permitía, lo que en modo alguno supone la concurrencia de un requisito subsanable y por tanto la misma no es susceptible de legalización.

En consecuencia procede la desestimación del motivo.



TERCERO.-Principio de Intervención Mínima.

En el tercero de los motivos del recurso, se alega que el Derecho Penal no es el adecuado porque deja sin contenido la regulación administrativa, si existe la sanción económica administrativa no cabe la imposición de multa penal por la prohibición según el principio de la proscripción de la doble punición o sancionabilidad. En él se hace referencia a diversas sentencias de Audiencias Provinciales, entre ellas la Sentencia de 9/06/2014 de esta misma sección de la Audiencia Provincial de Valencia. Pte. Camarena Grau, Salvador, en la que también participó esta misma ponente.

El alegado principio, lo es de política criminal, esto es, debe inspirar la legislación penal, pero en modo alguno supone su aplicación que deje de aplicarse un tipo penal a un supuesto de hecho que cabe subsumir en la norma. No puede en consecuencia dejar de aplicarse la norma penal porque exista una infracción administrativa también sancionada en dicha vía, cuando la conducta reuna todos los requisitos típicos de la norma penal. Es evidente que algunas infracciones de naturaleza administrativa se sancionan también penalmente cuanto alcanzan determinada intensidad o concurren los requisitos exigidos en el Código Penal.

Singularmente ocurre en materia de seguridad víal, ello no puede ser interpretado en el sentido de que en esos casos no se aplica la normativa penal; al contrario esta es prioritaria siempre que el hecho tenga cabida en el tipo penal, como es el caso analizado.

El principio de non bis in idem también invocado funciona en sentido contrario al pretendido, esto es, la normativa administrativa debe abstenerse en caso de haberse iniciado la vía penal, y en el caso de haber sido ya sancionada la conducta en el orden administrativo deberá compensarse o devolverse en su caso de resultar impuesta una pena por la misma.

La jurisprudencia menor referenciada, como en el caso de la Sentencia de esta misma sección de 9/06/2014 carece de cualquier efecto vinculante y se cita sin analizar el caso concreto en se aplican que se refieren a la falta de lesividad de la conducta para el bien jurídico protegido en la norma penal; de modo que es la gravedad de la conducta lo que puede modular la aplicación de la norma penal, como ocurrió en el caso citado en el que absolvió a quien, dentro de una nave agrícola realizó una construcción para vivir, que se trataba de una infravivienda, y por tanto ninguna relación trata con el caso analizado en la presente sentencia, donde se trata de la construcción de una plataforma con muros y forjado de hormigón, con una superficie de 77,90 m², sobre la cual se realizan dos edificaciones prefabricadas, una de 17,25 m² de superficie construida destinada a vivienda y otra de 4,86 m² de superficie construida destinada a trastero.

Por ello procede la desestimación del motivo.



CUARTO.- Error de Derecho.

En el último apartado el recurrente hace referencia a la incorrecta aplicación de normas para decidir sobre la existencia del tipo penal relevante y la pena impuesta. Principio de Proporcionalidad. Reducción de la pena de multa.

En este motivo el recurrente sostiene que la pena impuesta no es proporcional en cuanto a la rebaja que realiza la sentencia por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas 21.6ª del C.P. y la multa solicitando que se aplique el mismo criterio en ambas penas.

El recurrente incurre en un error puesto que la pena prevista para el delito castigado en la sentencia, lo ha sido con arreglo al artículo 319 del CP en su versión vigente al tiempo de comisión de los hechos, esto es 2.014 En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ZACARES ESCRIVA en nombre y representación de D. Imanol .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 de Diciembre de 2015-D. Transitoria Única de la Ley 41/2015-.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.