Sentencia Penal Nº 545/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 74/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda
Procedimiento Abreviado 74/2018-V
Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona
Diligencias Previas 556/2016
SENTENCIA nº 545
Ilmo. Sr. Presidente
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª MARÍA CARMEN HITA MARTIZ
Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS
En Barcelona, a 11 de julio de 2019
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
juicio oral y público la causa registrada como Procedimiento Abreviado 74/2018, dimanante de Diligencias
Previas 556/16 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, sobre delito de apropiación indebida, contra
el acusado D. Pablo ,
- de nacionalidad española, mayor de edad,
- con fecha de nacimiento NUM000 /1965, nacido en Barcelona, nombre del padre Prudencio y nombre
de la madre Ascension
- provisto de NIF NUM001
- con domicilio en Barcelona, CALLE000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004
- sin antecedentes penales,
- ejerciendo la actividad de abogado,
- detenido en fecha 7/11/2016, y en situación de libertad provisional por esta causa, desde ese mismo
día,
- representado por la Procuradora D. Noel Mas-Baga Munné y defendido por el Letrado D. Juan Carlos
Galbán Sanz,
habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal y D. Victorio , en calidad de Acusación Particular,
siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO
CINTAS, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- En fecha 11/7/2019, con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte 2, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado 74/2018, dimanante de Diligencias Previas 556/2016 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, seguido contra D. Pablo , circunstanciado precedentemente, causa que tuvo entrada en este Tribunal el día 12/7/2018, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito.

Tercero.- La Acusación Particular, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida agravada, del art. 250.1.1º y 4º en relación con el art. 253.1 CP, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, solicitando: a) se le impusiera la pena de seis años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de treinta euros, accesorias y el pago de las costas derivadas del presente procedimiento; b) se condene al acusado a indemnizar a D. Victorio con la cantidad de 30.684,89 euros, más los intereses legales que se devenguen, a contar desde las fechas de las consignaciones judiciales realizadas de las costas presuntamente apropiadas por el acusado.

Cuarto.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución por no ser ciertos los hechos imputados a su defendido.

HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO:
PRIMERO.- Desde mediados del año 2009 hasta 2013, D. Victorio contrató los servicios profesionales del acusado D. Pablo , en calidad de Abogado (integrado en el Despacho 'Aynes, Abril & Baehr Advocats Associats'), para la realización de diversas actuaciones (folios 87-98): 1) Redacción de contrato privado de usufructo vilaticio sobre finca sita en Taradell, CALLE001 , NUM005 , NUM006 2) Requerimiento a Dª Gregoria para elevación a público del contrato referido anteriormente, comparecencia ante Notario y levantamiento de Acta dejando constancia de la incomparecencia de la Sra.

Gregoria 3) Demanda de Juicio Ordinario contra la Sra. Gregoria , en acción de cumplimiento de contrato (Juicio Ordinario 1532/2009, Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Barcelona) y contestación a la demanda reconvencional 4) Recurso de Apelación en el procedimiento antes descrito (Juicio Ordinario 1352/2009), tramitado como Rollo de Apelación 38/2011, Sección 1ª Audiencia Provincial de Barcelona 5) Comparecencia ante Notario para dar cumplimiento a la Sentencia firme del Juicio Ordinario 1352/2009, y para elevación a público de contrato de usufructo vitalicio, en fecha 24/7/2012 6) Comparecencia en Sumario 40/2005, tramitado por la Sección 8ª Audiencia Provincial de Barcelona, visitas al Centro Penitenciario para entrevistas con el Director y con el interno 7) Reclamación administrativa en el Ayuntamiento de Taradell, y envío de tres burofaxes así como denuncia contra Dª Lorena , y asistencia a la declaración de la investigada, así como seguimiento del asunto tramitado como Diligencias Previas 603/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vic 8) Otorgamiento de testamento por Dª Amalia , madre de D. Victorio , en fecha 20/10/2011 9) Trámites derivados del fallecimiento de la Sra. Amalia , para proceder a la aceptación de herencia por parte del Sr. Victorio , en calidad de heredero, dando lugar a escritura pública de aceptación de herencia en fecha 11/4/2013 10) Recopilación y estudio de documentos para reclamar la propiedad a favor del Sr. Victorio de un inmueble en Taradell, no especificado.



SEGUNDO.- Durante el período temporal que va desde mediados del año 2009 hasta 2013, ni acusado ni el Despacho profesional en el que se encontraba integrado realizaron, en ningún momento, presupuesto acerca del importe al que ascenderían, ni tan siquiera, de forma aproximada, las actuaciones profesionales encargadas por el querellante Sr. Victorio .

El acusado y el Despacho Profesional 'Aynes, Abril & Baehr Advocats Associats' tampoco realizaron, desde 2009 hasta 2013, liquidaciones, ni parciales ni final, ni emitieron factura alguna respecto de los honorarios devengados por las referidas tareas jurídicas encomendadas y realizadas.



TERCERO.- El acusado recibió de D. Victorio , en concepto de Provisión de Fondos, la cantidad de 7.000 euros, desglosada en los siguientes conceptos (folios 87-98): 1) 1.500 euros por cuenta de la Demanda de Juicio Ordinario contra la Sra. Gregoria , en acción de cumplimiento de contrato (Juicio Ordinario 1532/2009, Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Barcelona) 2) 1.500 euros a cuenta del Recurso de Apelación en el procedimiento antes descrito (Juicio Ordinario 1352/2009), tramitado como Rollo de Apelación 38/2011, Sección 1ª Audiencia Provincial de Barcelona 3) 1.000 euros a cuenta de Comparecencia en Sumario 40/2005, tramitado por la Sección 8ª Audiencia Provincial de Barcelona, visitas al Centro Penitenciario para entrevistas con el Director y con el interno 4) 500 euros por cuenta del otorgamiento de testamento por Dª Amalia , madre de D. Victorio , en fecha 20/10/2011 5) 2.500 euros por cuenta de Recopilación y estudio de documentos para reclamar la propiedad a favor del Sr. Victorio de un inmueble en Taradell, no especificado.



CUARTO.- En fecha 8/10/2009, el Letrado D. Javier Avellana Sauret, actuando en defensa de los intereses de D. Victorio , presentó demanda de Procedimiento Ordinario en ejercicio de la acción de cumplimiento contractual del art. 1258 y concordantes del Código Civil (folios 41-46), que finalizó con Sentencia definitiva, de fecha 4/10/2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Barcelona, estimando íntegramente la demanda, desestimando íntegramente la demanda reconvencional presentada por la demandada, e imponiendo las costas procesales a la parte demandada (Procedimiento Ordinario 1532/2009) (folios 52 y ss).

Dicha Sentencia fue comunicada por el acusado a D. Victorio , mediante carta de 6/10/2010 (folio 51).



QUINTO.- En fecha 29/11/2009, el Letrado D. Javier Avellana Sauret, actuando en defensa de los intereses de D. Victorio , presentó escrito de oposición al Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada en Procedimiento Ordinario 1532/2009 (folios 62-70), que finalizó con Sentencia firme, de fecha 30/4/2012, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, desestimando íntegramente la apelación interpuesta por la demandada, e imponiendo las costas procesales a la parte apelante (folios 71 y ss).



SEXTO.- En fecha 7/8/2012, D. Victorio (provisto de DNI NUM007 ), encontrándose interno en Centro Penitenciario, suscribe documento titulado 'Cesión para pago', mediante el que manifestó 'autorizo al acusado D. Pablo , para que en mi nombre puede retirar, y hacer suya, en concepto de pago de honorarios, cualquier cantidad que en concepto de costas puedan haberse consignado a mi nombre, y a mi favor, en el Juzgado en el proceso civil seguido frente a Gregoria y que más abajo se reseña.' En dicho documento no se especificó el número de Juzgado ni el número de procedimiento al que se refería, ni se hizo constar el importe al que ascendían los honorarios ya devengados por los servicios jurídicos prestados, hasta ese momento, ni el importe, ni tan siquiera aproximado, al que pudieran ascender las costas procesales ganadas en primera y segunda instancia del Procedimiento Ordinario 1532/2009.

SÉPTIMO.- En fecha 3/9/2012, el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Barcelona aprobó la tasación de costas del Procedimiento Ordinario 1532/2009, incluyendo en concepto de Minuta del Letrado D. Javier Avellana i Sauret, el importe de 19.235,32 € (IVA incluido) (folios 80-85); librándose el oportuno mandamiento de pago a nombre de D. Victorio , quien no llegó a recibir cantidad alguna con origen en dicho mandamiento de pago, ya que el importe total fue cobrado inicialmente por el Letrado Javier Avellana i Sauret, quien a su vez, se lo entregó a la sociedad Abril & Baehr, Advocats (folio 101-106).

OCTAVO.- En fecha 21/9/2012, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona aprobó la tasación de costas de la 2ª instancia, incluyendo en concepto de Minuta del Letrado D. Javier Avellana i Sauret, el importe de 9.617,66 € (IVA incluido) (folios 115-116; 122-123; 135-136); librándose el oportuno mandamiento de pago a nombre de D. Victorio (folio 1349, quien no llegó a recibir cantidad alguna con origen en dicho mandamiento de pago.

NOVENO.- En fecha 4/9/2014, el Il.lustre Col.legi d'Advocats de Barcelona procedió a abrir diligencias informativas, reclamando entre otros, liquidación de las costas percibidas en nombre de D. Victorio , en el Procedimiento Ordinario 1532/2009 (folio 99).

En dicho procedimiento, el acusado manifestó que fue con la madre de D. Victorio (folio 107) con quien pactó la compensación de las minutas devengadas con las costas procesales ganadas.

DÉCIMO.- A requerimiento del Il.lustre Col.legi d'Advocats de Barcelona, efectuado en fecha 2/10/2014, el acusado y los Letrados D. Juan José Abril García y Dª Olga Redrado Blasco, presentan un listado de asuntos en los que dichos Letrados habían intervenido en defensa de los intereses del Sr. Victorio (folios 87-98), adjuntando un total de ocho facturas emitidas en fecha 30/10/2014, con números correlativos NUM008 a NUM009 .

En dicha documentación el acusado reconoce haber recibido del Sr. Victorio una Provisión de Fondos que asciende a 7.000 euros; y se explica que no se han expedido facturas por el trabajo realizado en Procedimiento Ordinario 1532/2009, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Barcelona, contestación a la demanda reconvencional y oposición al Recurso de Apelación, ya que se ganaron las costas del juicio.

UNDÉCIMO.- En fecha 26/7/2016, el Il.lustre Col.legi d'Advocats de Barcelona comunicó al Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, que habían acordado dejar en suspenso las actuaciones Prèvies 556/2016- D, hasta la resolución de las actuaciones judiciales (folio 172).

La madre del Sr. Victorio , Dª Amalia , fue diagnosticada de deterioro cognitivo leve en el año 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- 'Valoración de los hechos: pruebas de cargo': Los hechos declarados probados han llegado a conformar la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados, tras examinar y valorar, minuciosamente y de forma concienzuda la prueba practicada, que constituye prueba de cargo suficiente a juicio de este Tribunal, y que esencialmente ha consistido en: 1) La declaración del propio acusado, el Letrado D. Pablo : quien explicó, en el plenario, que cobró la totalidad del importe correspondiente a las costas procesales ganadas en 1ª y 2ª instancia en el Procedimiento Ordinario 1532/2009, por haberlo acordado así con D. Victorio , según documento obrante en folio 197, encontrándose éste ingresado en prisión.

2) La testifical de D. Victorio , quien reconoció en el juicio oral haber escrito de su puño y letra, y firmado, mientras se encontraba ingresado en prisión, el documento de cesión en pago obrante en folio 197, en virtud del que autorizaba al acusado a cobrar la totalidad del importe de las costas procesales ganadas.

3) Listado de asuntos en que el acusado intervino como Letrado, en defensa de los intereses del Sr.

Victorio (folios 87-98) con las facturas emitidas en fecha 30/10/2014, y que se presentaron ante el ICAB; que acredita la existencia de múltiples servicios jurídicos prestados con tan sólo una provisión de fondos de 7.000 euros, así como que no se elaboró previamente presupuesto alguno, ni posteriormente liquidación de los mismos, hasta el emisión de la facturas en octubre de 2014, a requerimiento del ICAB.

4) Demanda, sentencias y tasaciones de costas en Procedimiento Ordinario 1532/2009, Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Barcelona, tanto en 1ª como en 2ª instancia, obrantes en folios 41-46, 62 y ss, 80-85, que acreditan que efectivamente se prestó el servicio contratado de presentación de demanda y llevanza del asunto judicial hasta su finalización con Sentencia firme en Apelación, y con imposición de costas a la otra parte litigante, en beneficio de D. Victorio .

5) Documento de cesión de costas procesales ganadas, por parte de D. Victorio en favor del acusado, firmado el día 7/8/2012 , reconocido íntegramente por acusado y querellante; cuyo contenido acredita que no se había practicado con anterioridad ninguna liquidación de honorarios devengados en favor del acusado, ni se indicó el importe al que podrían llegar a ascender dichas costas procesales una vez tasadas.

6) Incoación de expediente al acusado, por parte de la Comissió de Deontologia Professional del ICAB y suspensión de tramitación, a la espera del resultado del presente procedimiento penal (folio 172); que acredita que el ICAB no ha adoptado ninguna resolución respecto de los hechos aquí descritos.



SEGUNDO.- 'Calificación jurídica de los hechos' : Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 CP, en relación al art. 250.1.1º y 4º CP, ya que no concurren todos y cada uno de los elementos que constituyen el tipo objetivo y subjetivo de la infracción penal, exigidos por la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El art. 253 CP califica como delito de apropiación indebida la conducta de quien, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Según la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo (v.g. STS de 17/6/2019, ROJ 1978/2019) son elementos de tipo objetivo del delito de apropiación indebida, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, los siguientes: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor se apropie ilegítimamente del objeto o el dinero recibidos, en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado, con incorporación del bien al patrimonio del sujeto activo ( animus rem sibi habendi), es decir, con vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular; y c) que como consecuencia de ese acto, se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En el presente caso, no concurre ninguna apropiación ilegítima del dinero, ya que el importe al que ascendían las costas procesales ganadas por el Sr. Victorio debían ser entregadas al acusado, en virtud del documento de cesión de pago obrante en el folio 197.

Habida cuenta que el Sr. Victorio firmó dicha cesión de bienes en pago de una deuda cuya cuantía desconocía, por no haberse practicado la liquidación correspondiente, y sin saber el importe, ni tan siquiera aproximado, de las susodichas costas procesales, pudiera quizás entenderse la concurrencia de un engaño bastante, en su modalidad omisiva, para provocar error que indujera al Sr. Victorio a ceder la totalidad del importe de las costas al acusado, incardinable en el delito de estafa.

No obstante, procede la absolución del acusado en el procedimiento penal, ya que habiéndose formulado la Acusación por un delito de apropiación indebida, y siendo el delito de estafa calificado por el Tribunal Supremo como heterogéneo respecto de la apropiación, este Tribunal no puede, ni tan siquiera, entrar a examinar la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del delito de estafa, en aras a una posible condena por dicho delito.

A mayor abundamiento, es imprescindible respetar el principio acusatorio y el derecho fundamental de defensa, configurados como piedras angulares de nuestro sistema penal: a) En nuestro Ordenamiento Jurídico, el derecho de defensa comporta el derecho del acusado a tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, impidiendo la aparición de imputaciones sorpresivas, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella; en consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa.

b) La Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo (v.g., STS de 24/4/2018, ROJ 1492/2018) establece que, en virtud del principio acusatorio, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, signi?ca que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia.

c) En consecuencia, la sentencia no puede introducir sorpresivamente valoraciones jurídicas novedosas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir; ni puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que la acusación no recogía en su pretensión; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía, ni expresa ni implícitamente, del examen de la pretensión acusatoria.

d) Si en la sentencia se cambia la cali?cación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos de sus elementos; o que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica o la trascendencia jurídica concedida a datos que no se presentaban con tal alcance por la acusación.

A la vista de la inexistencia del delito imputado por la Acusación al acusado, no procede realizar ningún pronunciamiento respecto de la autoría, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni sobre la pena ni la responsabilidad civil.



TERCERO.- ' Imposición de costas procesales': El art. 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En el presente caso, dado que estamos ante una Sentencia absolutoria, se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Pablo , de un delito de apropiación indebida del art.

250.1.1º y 4º CP en relación con el art. 253.1 CP, por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular, declarándose de oficio el pago de las costas procesales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en virtud del art. 846 ter LECrim, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente sentencia, ya que el Auto de admisión a trámite de la querella, es de fecha 27/6/2016 (folio 163).

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.