Sentencia Penal Nº 545/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 16/2018 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado nº 16/18-H
Diligencias Previas nº 413/17-D
Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres.:
D. Pablo Díez Noval
D. Enrique Rovira del Canto
D. Adrià Rodés Mateu
En Barcelona, a tres de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona del
Procedimiento Abreviado nº 16/18-H, que dimana de las Diligencias Previas nº 413/17-D del Juzgado de
Instrucción nº 25 de Barcelona seguido por un delito contra la salud pública, contra Bernardo , nacido el
NUM000 de 1987 en el Paso (EEUU), hijo de Calixto y de Camila , de nacionalidad estadounidense, con nº de
carné de conducir USA NUM001 , carente de autorización para residir en España, sin antecedentes penales, en
libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Rubio Carrera
y defendido por la abogada Dña. Rafaela Ortiz Carrillo. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal. Ha sido
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Adrià Rodés Mateu, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de diligencias policiales en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó Auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó Auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose a continuación el trámite de calificación por la Defensa del acusado.



SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día 30 de julio de 2019, con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que refleja la grabación efectuada por orden del Letrado de la Administración de Justicia.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Bernardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 15.000 euros, con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas procesales.

Al amparo del art. 89 del Código Penal se interesa que la pena que, en su caso, se imponga al acusado sea sustituida por su expulsión del territorio nacional, al cual no podrá regresar en un período no inferior a 10 años.

Procede dar a las sustancias estupefacientes y al dinero aprehendidos el destino legal previsto en los arts.

127 y 374 del Código Penal y en el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS De la valoración en conciencia, de las pruebas practicadas en el juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han resultado probados los siguientes hechos y así se declara: El día 2 de junio de 2017 sobre las 22:30 horas Bernardo , mayor de edad, de nacionalidad estadounidense, sin permiso de residencia en España, llegó a la calle Pallars, de Barcelona, en un vehículo autotaxi con número de licencia NUM002 , junto con Ezequiel , el cual portaba en un bolso de mano la cantidad de 93,40 grs. de cocaína con una riqueza base del 80,80%, que estaba destinada a la venta o distribución entre los consumidores de dicha sustancia.

Al poco de llegar al lugar, una tercera persona, a la que no afecta esta resolución, salió del 'Hotel & Spa Villa Olímpica Suites', se encontró con Ezequiel y recibió de este el bolso que contenía la sustancia estupefaciente, a fin de que procediera a su distribución. A Ezequiel le fue así mismo ocupada una bolsa que contenía marihuana con un peso de 5,559 gramos y un 20% de riqueza en tetrahidrocannabinol, así como 0,292 gramos de MDMA, con una riqueza del 53,70%, cuyo destino era la venta o distribución entre los consumidores.

Ezequiel fue condenado por estos hechos mediante sentencia de fecha 18 de enero de 2018 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

No consta acreditado que Bernardo tuviera conocimiento o hubiera participado en los anteriores hechos por los que fue condenado Ezequiel .

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba practicada en el acto del juicio El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

El Ministerio Fiscal, al efectuar la cali?cación definitiva acusa a Bernardo del delito contra la salud pública establecido en el artículo 368.1 del Código Penal: ' 1. Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

Sobre la anterior premisa procede analizar la prueba practicada, en especial, de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, al objeto de verificar la efectiva concurrencia de los elementos punitivos solicitados por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la declaración del acusado, Bernardo manifestó que, estando de vacaciones en Barcelona con Ezequiel , el día de los hechos enjuiciados, iba en el asiento de atrás de un taxi, dirigiéndose a una fiesta; que en un momento dado Ezequiel bajó del taxi y que él se quedó dentro del taxi, chequeando el facebook con su teléfono móvil; que Ezequiel no le dijo por qué bajo del taxi y que llevaba un bolso; que al cabo de unos minutos llegó la policía. Asimismo, el acusado negó saber lo que iba a hacer Ezequiel ni que llevaba cocaína dentro de su bolso ni que llevara otros tipos de droga (en especial, minutos 6'45'', 7'19'' y 8'00'' de la grabación) Asimismo, debe estarse a las manifestaciones de los cuatro agentes de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 que, como testigos de los hechos, depusieron en el plenario: - El agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM003 , que se ratificó en el atestado, que formaba parte de un operativo debido al Festival de Primavera Sound de Barcelona (9'10'' y s.); que estaban en un hotel de la calle Pallars; que estando justo estando en la entrada del hotel vieron llegar a un taxi, del que salía un hombre de color que se alejó del vehículo y dentro del taxi quedó otra persona, con una actitud de vigilancia y de control del entorno; y a medida de que se alejaba el hombre que había salido del taxi, observaron que entre los dos hombres se realizaban señales; que el que estaba a fuera llamó por teléfono; pasados tres o cuatro minutos del interior del hotel salió una persona de rasgos orientales, el cual fue hacia el hombre que había realizado la llamada que le entregó una bolsa y se separaron los dos; los compañeros que le dieron el alto al hombre con rasgos orientales pudieron comprobar que del interior de la bolsa había una lata de patatas Pringels en cuyo interior había cocaína; que al otro hombre le dieron el alto antes de que entrara al taxi, lo identificaron y lo registraron; que los dos hombres de color actuaron conjuntamente (12'05''); que desde el interior del taxi el acusado tenía una actitud vigilante, comunicándose con gestos entre los dos (13'00''); que recuerda que el acusado se encontraba en la parte de atrás del taxi pero no recuerda si en la parte derecha o izquierda; que estaban a 10-15 metros del taxi; que el hotel estaba iluminado (17'15'').

- El agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM004 que se ratificó en el atestado, declaró que iba de paisano junto con sus tres compañeros para un servicio del festival de Primavera Sound; que vieron llegar al taxi y paró a 3 metros de donde estaban; que vieron a una persona que bajó del taxi y realizó una llamada telefónica (19'15''); que debido a la actitud que mostraba le prestaron atención; que transcurridos unos minutos salió del hotel una persona que contacto con la persona que se había bajado del taxi y que había realizado la llamada; que cuando ambas personas se cruzaron se intercambiaron un bolso; que procedieron a dar el alto a las dos personas y a la persona que se hallaba dentro del taxi; que la persona que se quedó dentro del taxi tuvo una actitud de vigilancia, con repetidas miradas en el entorno y con la persona que se había bajado del taxi (20'28''); que si no recuerda mal la persona que se quedó en el interior del taxi se encontraba detrás del asiento del conductor; que tenía visión directa al hotel y a su acompañante; que no recuerda si esta persona estaba mirando el teléfono móvil; y que la zona estaba muy iluminada (22'58'').

- El agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM005 que se ratificó en el atestado; que estaba en la puerta del hotel junto con el resto de compañeros; que vieron la llegada del taxi y como el Ezequiel bajó del taxi, cruzó a la otra acera y realizó una llamada de teléfono; àsados unos minutos salió del hotel una persona, respecto a la que Ezequiel le dio una bandolera; que le dieron alto al taxi (25'25'') y que cuando intervinieron a la tercera persona comprobaron que dentro del bolso había cocaína; que el acusado se hallaba dentro del taxi y que le hacía indicaciones gestual al Sr. Ezequiel , pero no participó en la transacción donde había la cocaína; que su percepción fue que actuaron juntos básicamente por la actitud gestual del Sr. Bernardo que asumió una actitud de control del entorno (26'35''); que el acusado se encontraba sentado detrás del conductor del taxi; que el hotel quedaba en su mismo lado izquierdo y el Sr. Ezequiel quedaba en el otro lado ya que cruzó en frente y se cambió de lado (27'45''); que la zona estaba muy iluminada (27'53'').

- El agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM006 que se ratificó en el atestado, declaró que iba de paisano; que llegó un taxi del cual se bajó el Sr. Ezequiel , que realizó una llamada telefónica; que vio como el acusado tenía contacto visual y le realizaba consignas a Ezequiel (28'55''); que tras 3 o 4 minutos salió una persona del hotel y se produjo una entrega entre el Sr. Ezequiel y la persona que había salido del hotel, e inmediatamente se separaron; que intervinieron a las partes y que el taxi estaba a unos 3 metros de donde se encontraban ellos (30'06''); que el Sr. Bernardo estaba situado en la parte trasera derecha del taxi; que este tenía contacto visual con Ezequiel y que estaba pendiente de la situación, que mantenían contacto visual y se hacían gestos con la cabeza, con los ojos incluso, con intercambio de consignas pero sin saber exactamente lo que quería decir (31'25''-32'00 y s.).

- Por parte de Ezequiel declaró que con el acusado se conocen desde hacía unos 12 años; que el día de los hechos, el taxista conducía el taxi y que Bernardo iba detrás en el lado izquierdo detrás del conductor (35'32''); que él llamó al taxi y que le dijo a Bernardo que iban a una fiesta; que no le dijo lo que llevaba en la bolsa; que Bernardo no sabía que él llevaba droga (36'56''); que cuando estuvo fuera del taxi, estuvo delante del taxi; que cuando salió del taxi e hizo la llamada por teléfono Bernardo no le hizo ninguna consigna ni le miró ya que no tenía ninguna interacción, ya que le dijo que se quedara dentro del taxi; que imagina que se puso a mirar el móvil probablemente, pero no está seguro (38'45''); que fue condenado por estos hechos (40'30'').

De cuanto consta declarado se extrae que las declaraciones de los cuatro agentes, habiéndose ratificado en el atestado, vienen a coincidir en algunos aspectos de lo que manifiestan que ocurrió el día 2 de junio de 2017 por la noche, que estaban en comisión de servicio no uniformado relacionado con el festival Primavera Sound de Barcelona; que vieron llegar el taxi en el que se encontraba el acusado junto con Ezequiel ; que estaban cerca del mismo (si bien difieren en los metros, 10-15 y 3 metros); que el acusado se encontraba en la parte trasera del taxi; que Ezequiel salió del taxi y cruzó la acera y se alejó unos y que hizo una llamada telefónica; que al cabo de unos minutos salió del Hotel una tercera persona a la que Ezequiel le entregó el bolso de mano (bandolera) que llevaba; que mientras Ezequiel estaba fuera del taxi realizando la llamada, el acusado Bernardo tenía una actitud vigilante, de comunicación gesticular, con movimientos y/o señas con la cabeza dirigidas a Ezequiel , desde el interior del taxi; que dicha zona se hallaba iluminada por lo que los agentes manifiestan tener perfecta visión de los hechos que relatan.

A este respecto, si bien los agentes manifiestan que el acusado actuó conjunta y coordinadamente con Ezequiel , deduciendo tal actuación de la gesticulación 'sospechosa' del ahora acusado, tal forma de actuar no puede considerarse concluyente a los efectos interesados por el Ministerio Fiscal.

Asimismo, no se obtienen inferencias ciertas y seguras -más allá de las meras sospechas- de que el acusado conocía de forma positiva lo que Ezequiel llevaba en el interior de su bolso de mano (bandolera), y la actuación que iba a llevar a cabo, pese a que se declare por parte de los agentes un conjunto 'de evidencias' derivadas de los gestos del acusado hallándose este en el interior del taxi, las cuales, por sí solas, no demuestran con una apta intensidad para colegir, sin margen de duda, que en el acusado Bernardo concurre la dinámica típica del delito contra la salud pública que se le imputa, en el bien entendido que las pruebas de cargo que blande la acusación pública no se presentan como inequívocas, más allá de venir neutralizadas por elementos probatorios de descargo que, asimismo, las ponen en entredicho y que incluyen la declaración de Ezequiel , en su día coimputado y en la actualidad condenado por estos mismos hechos ahora enjuiciados, que si bien se trata, en términos del Tribunal Supremo (por todas STS Penal sec. 1ª, de 9 de septiembre de 2015, res.

513/2015, rec. 1998/2014), de una prueba peculiar que genera ab initio una cierta desconfianza, es preciso señalar que dicha prueba lícita, que se practicó bajo el principio de contradicción, ha sido racionalmente valorada por este Tribunal -como no puede ser de otra manera- hasta el punto de tratarse de una prueba que refuerza el resto del material probatorio por sí solo suficiente, para contrarrestar los elementos de convicción presentados por la acusación, en los términos antes referidos, y que necesariamente ha sido tomada en consideración, al constatarse por este Tribunal la concurrencia, en el presente caso, de dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

Es por ello por lo que es de advertir que de las declaraciones prestadas en el plenario, valoradas a la vista del acervo probatorio desplegado en el acto del juicio oral y conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a este Tribunal se le presentan serias dudas sobre la culpabilidad del acusado, respecto a su participación en el delito contra la salud pública por el que se le acusa, lo que determina la aplicación del principio in dubio pro reo, que obliga a absolver al acusado en caso de duda, tal y como sucede en esta causa, habida cuenta que una vez practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia que asiste al acusado (entre otras, STS Penal sec. 1ª, de 13 de febrero de 2013, res. 277/2013, rec. 738/2012).

Por lo expuesto y como lógica consecuencia de todo lo anterior, es procedente absolver a Bernardo del delito por el que ha venido siendo acusado.



TERCERO.- De las costas procesales.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes del Código Penal es proceder declarar de oficio las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Bernardo del delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal declaración, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer en el plazo de los diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.